ABRvS, 08-09-2021, nr. 201907171/1/A2

201907171/1/A2.

Datum uitspraak: 8 september 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], h.o.d.n. [bedrijf], wonend te [woonplaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel, van 16 augustus 2019 in zaak nr. 19/444 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B]

en

het college van burgemeester en wethouders van Almelo.

Procesverloop

Bij besluit van 10 juli 2018 heeft het college een verzoek om nadeelcompensatie van [appellant A] en [appellant B] afgewezen.

Bij besluit van 22 januari 2019 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 augustus 2019 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant A] en [appellant B] hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 augustus 2020, waar [appellant A], bijgestaan door mr. G. Yousef, advocaat te Enschede, en het college, vertegenwoordigd door E.R. Jasper en mr. P. Scharenborg, werkzaam bij het adviesbureau Thorbecke B.V., zijn verschenen.

Overwegingen

Tussenuitspraak

1.       Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Inleiding

2.       [appellant A] en [appellant B] waren eigenaren van [bedrijf], gevestigd in een deel van het complex ‘Havenpassage’ gelegen aan de [locatie] te Almelo. Op 27 december 2017 hebben zij bij het college een verzoek om nadeelcompensatie ingediend wegens omzetderving als gevolg van (weg)werkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van het centrum. Het college heeft het verzoek om nadeelcompensatie voorgelegd aan een onafhankelijke schadebeoordelingscommissie gevormd door het adviesbureau ‘Thorbecke’ in Zwolle.

3.       In het definitieve advies van 15 juni 2018 heeft Thorbecke geadviseerd dat de schade die [appellant A] en [appellant B] stellen te hebben geleden in beginsel kan voortvloeien uit de werkzaamheden van februari 2016 tot en met maart 2017 ter uitvoering van het Binnenstadplan. Ook het afsluiten van enkele van de uitgangen van de Havenpassage en het plaatsen van een afscheiding in het complex kunnen worden begrepen onder de mogelijk schadeveroorzakende werkzaamheden. Het deel van het verzoek dat ziet op de werkzaamheden ter hoogte van de Werf en de Klara Zetkinstraat, die voor 1 januari 2016 zijn afgerond, komen wegens verjaring niet voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook voor zuiver privaatrechtelijke handelingen van de gemeente Almelo als verhuurder van het pand, waar de onderneming van [appellant A] en [appellant B] gevestigd was. Over de werkzaamheden van februari 2016 tot en met maart 2017 neemt Thorbecke een causaal verband met de gestelde schade aan. De werkzaamheden hebben kunnen leiden tot minder klandizie en daardoor gederfde inkomsten. Volgens Thorbecke is echter niet voldaan aan het vereiste van de speciale last. [appellant A] en [appellant B] zijn niet onevenredig zwaar getroffen door de werkzaamheden ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen. Zij behoren tot de ondernemers die buiten het directe gebied van de werkzaamheden gevestigd zijn en ondervonden in ieder geval geen zwaardere last dan de ondernemers die direct in het gebied waar de werkzaamheden plaatsvonden gevestigd waren. Thorbecke is daarom niet toegekomen aan het beoordelen van het vereiste van de abnormale last. Het college heeft dit advies opgevolgd en het verzoek om nadeelcompensatie om die reden afgewezen. [appellant A] en [appellant B] zijn het hier niet mee eens.

Wettelijk kader

4.       Op het verzoek om nadeelcompensatie is de Algemene Nadeelcompensatieverordening gemeente Almelo (hierna: de Nadeelcompensatieverordening) van toepassing. De relevante bepalingen van de Nadeelcompensatieverordening zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Oordeel rechtbank

5.       De rechtbank heeft, voor zover relevant voor de beoordeling van dit hoger beroep, geoordeeld dat de overschrijding van de verjaringstermijn voor het indienen van een verzoek om nadeelcompensatie met betrekking tot de werkzaamheden aan de Werf en de Klara Zetkinstraat, niet verschoonbaar kan worden geacht. Het overschrijden van de verjaringstermijn is niet betwist. Van een duidelijke toezegging van het college dat [appellant A] en [appellant B] met voorbijgaan aan de verjaringstermijn een verzoek om nadeelcompensatie konden indienen, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

Over de gestelde schade door de werkzaamheden van februari 2016 tot en met maart 2017 heeft de rechtbank verder geoordeeld dat [appellant A] en [appellant B] geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van het advies van Thorbecke naar voren hebben gebracht. Het college mocht zijn besluitvorming dan ook baseren op dit advies. Uit wat [appellant A] en [appellant B] hebben aangevoerd, kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat Thorbecke de feiten en omstandigheden die dienstig zijn voor het uitbrengen van een deskundig advies onjuist heeft vastgesteld of gewaardeerd. Thorbecke heeft aan haar advies voldoende gemotiveerd ten grondslag gelegd welke (weg)werkzaamheden zijn verricht ter uitvoering van het publiekrechtelijke Binnenstadplan en de gevolgen daarvan in verband met de nabijheid en bereikbaarheid van de onderneming van [appellant A] en [appellant B]. [appellant A] en [appellant B] hebben met wat zij hebben aangevoerd naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat - anders dan Thorbecke heeft geadviseerd - is voldaan aan het vereiste van de speciale last, namelijk dat zij zwaarder in hun bedrijfsvoering zijn geraakt dan andere ondernemingen, die dichterbij de (weg)werkzaamheden waren gevestigd of zelfs onbereikbaar waren.

Hoger beroep en de beoordeling ervan

Verschoonbaarheid termijnoverschrijding

6.       [appellant A] en [appellant B] betogen allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de termijnoverschrijding voor het indienen van een verzoek om nadeelcompensatie met betrekking tot de werkzaamheden aan de Werf en de Klara Zetkinstraat niet verschoonbaar kan worden geacht. In gesprekken met de gemeente Almelo is de insteek geweest om tot een finale en allesomvattende oplossing te komen, voor verplaatsing of beëindiging van de onderneming van [appellant A] en [appellant B] aan de [locatie] te Almelo. Door de uitlatingen van de gemeente Almelo, hebben [appellant A] en [appellant B] erop mogen vertrouwen dat een allesomvattende oplossing gevonden zou worden voor de volledige door hen geleden en nog te lijden schade. Zij hebben er door deze mededelingen ook op mogen vertrouwen dat bij het uitblijven van een alomvattende oplossing, de vorderingen tot vergoeding van schade op grond van een nadeelcompensatieprocedure met betrekking tot de werkzaamheden aan de Werf en de Klara Zetkinstraat te Almelo, nog ontvankelijk zouden zijn. Dit brengt met zich dat Thorbecke, bij het beoordelen of sprake is van een speciale last, rekening had moeten houden met de werkzaamheden aan de Werf en de Klara Zetkinstraat te Almelo.

6.1.    Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij/zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe.

6.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant A] en [appellant B] niet aannemelijk hebben gemaakt dat er aan de zijde van het college toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit zij hebben mogen afleiden dat zij met voorbijgaan aan de verjaringstermijn een verzoek om nadeelcompensatie voor schade als gevolg van de voor 1 januari 2016 afgeronde werkzaamheden aan de Werf en de Klara Zetkinstraat, konden indienen. Ook in hoger beroep is van dergelijke toezeggingen, uitlatingen of gedragingen niet gebleken. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar kan worden geacht.

6.3.    Het betoog faalt.

Het vereiste van de speciale last

7.       [appellant A] en [appellant B] betogen ten tweede dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van het advies van Thorbecke naar voren hebben gebracht. Zij hebben er namelijk op gewezen dat hun situatie  verschilt, wat betreft aanlooproutes, aard van de onderneming en mate van hinder, van de overige ondernemingen uit de door Thorbecke gehanteerde referentiegroep. Zij ondervonden juist onevenredig veel hinder van de gewraakte werkzaamheden, waardoor de schade onevenredig veel toenam. Deze schade gaat het normale maatschappelijke risico te boven. Hiermee is zowel voldaan aan de vereisten van een speciale last als van een abnormale last, aldus [appellant A] en [appellant B]. Ter onderbouwing hebben [appellant A] en [appellant B] in hoger beroep een contra-expertise van adviesbureau ‘Langhout & Wiarda’ (hierna: Langhout) van 22 juli 2020 overgelegd. Bij deze contra-expertise is een brief van 1 mei 2020 gevoegd, waarin Langhout specifiek ingaat op het criterium van de speciale last.

7.1.    Anders dan Thorbecke heeft geconcludeerd, is volgens Langhout wel voldaan aan het vereiste van de speciale last. Waarom dit volgens Langhout het geval is, wordt in de bij de contra-expertise gevoegde brief van 1 mei 2020 gemotiveerd uiteengezet. Thorbecke is volgens Langhout uitgegaan van een te strikte formulering van het criterium van de speciale last. De bewijslast berust volgens Langhout bij het college, omdat de referentiegroep bestaat uit ondernemingen die in verschillende branches werkzaam zijn en het voor [appellant A] en [appellant B] dan ondoenlijk is om aan te tonen dat zij in vergelijking met de andere benadeelde ondernemers, onevenredige schade hebben geleden. Bovendien is in een eerder advies van Thorbecke van 22 januari 2015, gebaseerd op dezelfde Nadeelcompensatieverordening en met betrekking tot ongeveer dezelfde werkzaamheden, wel van een speciale last voor [appellant A] en [appellant B] uitgegaan. Dit is volgens Langhout onbegrijpelijk, omdat beide verzoeken om nadeelcompensatie betrekking hebben op ongeveer dezelfde werkzaamheden. Een motivering waarom nu van het eerdere advies wordt afgeweken, ontbreekt. Thorbecke is te kort door de bocht gegaan door te concluderen dat [appellant A] en [appellant B] niet onevenredig zwaar zijn getroffen. Nader onderzoek was noodzakelijk geweest. Er had onderzoek moeten worden gedaan naar de omzetcijfers van de ondernemers die in een gelijkwaardige positie verkeren en aan de hand van deze vergelijking had de referentiegroep moeten worden bepaald. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de aard van het bedrijf.

7.2.    Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat in een contra-expertise over het advies is aangevoerd.

7.3.    De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het college niet zonder nadere motivering op het advies van Thorbecke heeft mogen afgaan en overweegt daartoe als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat er een causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en de verrichte werkzaamheden die hebben geduurd van februari 2016 tot en met maart 2017, dus gedurende meer dan een jaar. [appellant A] en [appellant B] wordt verder niet tegengeworpen dat de schade niet voor compensatie in aanmerking komt wegens risicoaanvaarding of omdat op andere wijze in vergoeding daarvan is voorzien. In dat geval ligt het in de rede dat het college, nadat het de schade heeft onderzocht en begroot, eerst beoordeelt of en zo ja in hoeverre die schade binnen het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico valt en daarom voor rekening van [appellant A] en [appellant B] moet blijven. Het college is hier in het besluit van 22 januari 2019 niet op ingegaan en zal hierover alsnog moeten beslissen.

Als het college zich op het standpunt stelt dat de schade niet geheel of gedeeltelijk binnen het normale ondernemersrisico valt, dient zo nodig te worden beoordeeld of is voldaan aan het vereiste van de speciale last, namelijk of de gestelde schade [appellant A] en [appellant B] in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. Daarbij ligt het op de weg van het college om deugdelijk te motiveren waarom in het geval van [appellant A] en [appellant B] geen speciale last kan worden aangenomen. Het college heeft dit in het besluit van 22 januari 2019 onvoldoende gedaan door zich in navolging van Thorbecke op het standpunt te stellen dat [appellant A] en [appellant B] niet hebben voldaan aan dit vereiste. Thorbecke heeft in zijn definitieve advies van 15 juni 2018 namelijk niet deugdelijk gemotiveerd waarom in het geval van [appellant A] en [appellant B] niet aan het vereiste van de speciale last is voldaan. De gestelde omstandigheid dat zij minder directe feitelijke hinder als gevolg van de (weg)werkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van het centrum hebben ondervonden dan andere ondernemers, betekent nog niet dat zij minder schade hebben ondervonden als gevolg hiervan. Bovendien betekent de gestelde omstandigheid dat [appellant A] en [appellant B] minder schade hebben ondervonden in vergelijking met andere ondernemers niet zonder meer dat geen sprake is van een speciale last.

Het betoog slaagt.

Slotsom

8.       Het besluit van 22 januari 2019 kan niet in stand blijven, nu dit besluit in strijd met artikel 3:9 en 7:12, eerste lid, van de Awb tot stand is gekomen.

De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op te dragen de hiervoor geconstateerde gebreken in het besluit van 22 januari 2019 binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen door dat besluit alsnog toereikend te motiveren dan wel te wijzigen. Daarvoor dient het college met inachtneming van hetgeen hiervoor, onder 7.3 van deze tussenuitspraak, is overwogen, alsnog na te gaan of aan de criteria voor nadeelcompensatie is voldaan, waaronder het criterium dat de schade het normale ondernemersrisico dient te overstijgen.

9.       In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak

a. met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 22 januari 2019 te herstellen, en

b. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en dit ook aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 8 september 2021

343-949.

BIJLAGE

Wettelijk kader

Algemene Nadeelcompensatieverordening gemeente Almelo

Artikel 2

"1. Het college kan, op verzoek van degene die nadeel heeft geleden als gevolg van rechtmatige besluiten of handelingen, welke schade tot gevolg hebben die een of meer natuurlijke of rechtspersonen in vergelijking met andere tot diezelfde groep behorende personen onevenredige zwaar treffen, schadevergoeding naar redelijkheid toekennen, voor zover de schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en aan het overige in deze verordening gestelde is voldaan.

[…]

4. Geen vergoeding wordt toegekend voor schade die moet worden beschouwd als het gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling of die behoort tot het normaal maatschappelijk risico van de verzoeker.

[…]"

Artikel 3

"[…]

2. Het verzoek om nadeelcompensatie dient uiterlijk binnen een periode van één jaar na 31 december van het jaar waarop het verzoek betrekking heeft, bij het college te worden ingediend. Indien de besluiten of handelingen zich over meerdere jaren uitstrekken, dient het verzoek te worden ingediend uiterlijk één jaar na 31 december van het jaar waarop de besluiten of handelingen een einde hebben genomen. Het verzoek dient schriftelijk bij het college te worden ingediend door middel van indiening van een volledig ingevuld en ondertekend ‘aanvraagformulier nadeelcompensatie’.

[…]"

Artikel 5

"1. Indien geen toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 4, wordt de aanvraag binnen acht weken nadat het verzoek is ontvangen dan wel nadat het verzoek is aangevuld, toegezonden aan de adviescommissie met het verzoek het college van advies te dienen over de op het verzoek te nemen beslissing.

[…]"