ABRvS, 19-04-2023, nr. 202201639/1/R2

202201639/1/R2.

Datum uitspraak: 19 april 2023

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Stichting van GOL naar Beter (hierna: VGNB), gevestigd te Drunen, gemeente Heusden,

appellant,

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 11 mei 2021 heeft het college aan de Provincie Noord-Brabant een (aanvullende) ontheffing verleend op grond van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) voor het opzettelijk beschadigen of vernielen van voortplantings- of rustplaatsen van de das (meles meles) ten behoeve van de herinrichting van de Spoordijk bij Waalwijk.

Bij besluit van 20 januari 2022 heeft het college het door VGNB hiertegen gemaakte bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard. De ontheffing is in stand gebleven met aanvulling van enkele voorschriften.

Tegen dit besluit heeft VGNB beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

VGNB heeft een nader stuk ingediend.

Bij besluit van 13 oktober 2022 heeft het college een nader besluit genomen waarbij de verleende ontheffing van 11 mei 2021 is gewijzigd.

VGNB en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 januari 2023, waar VGNB, vertegenwoordigd door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door mr. L.M.C. Cloodt, bijgestaan door J. Mos en J.H. Rahder zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De ontheffing is verleend om de herinrichting van de Spoordijk bij Waalwijk mogelijk te maken. Deze herinrichting is een onderdeel van het project Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat (hierna: GOL). De GOL voorziet in een integrale gebiedsontwikkeling aan beide zijden van de A59 vanaf Waalwijk tot aan ’s-Hertogenbosch. Op 27 juni 2018 heeft het college al een ontheffing voor de das verleend in verband met deze activiteiten, maar nader onderzoek wees uit dat bij de Spoordijk een forse kraamburcht met minimaal 5 juveniele en 2 adulte dieren aanwezig is. Ook bevindt zich op ruim 100 meter ten oosten van de Spoordijk een bijburcht. De werkzaamheden voor de GOL vinden in de nabije omgeving van de kraamburcht plaats en de bijburcht moet wijken voor de herinrichting van de Spoordijk en hiervoor is deze ontheffing aangevraagd en verleend.

1.1.    In de winter van 2020-2021 is geconstateerd dat graafactiviteiten van de das hebben geleid tot hevige verzakkingen en ondermijning van het fietspad op de Spoordijk. Dit fietspad maakt deel uit van de herinrichting van de Spoordijk als onderdeel van de GOL. Omdat de provincie het fietspad moet herstellen, waarbij de kraamburcht van de das tijdelijk wordt ontmanteld, heeft het college op 13 oktober 2022 de ontheffing gewijzigd.

2.       De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Beroep van rechtswege

3.       Het besluit van 13 oktober 2022 is een besluit tot wijziging van het bestreden besluit van 11 mei 2021 en is ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht onderdeel van dit geding. Het beroep van VGNB is van rechtswege mede gericht tegen dit besluit.

Beroepsgronden die zijn ingetrokken

Deskundigheid

4.       VGNB heeft op de zitting de beroepsgrond over de deskundigheid van de ecoloog die de uitvoering van de voorschriften bij het besluit moet begeleiden ingetrokken. De reden daarvoor is dat VGNB in het nieuwe besluit van 13 oktober 2022 voldoende duidelijk vond dat de ecoloog die de naleving van de voorschriften begeleidt een specifieke deskundigheid heeft op het gebied van de das. Daarmee is volgens VGNB voldoende tegemoetgekomen aan hun beroepsgrond.

Monitoringsvoorschriften

5.       Voorschrift 13 luidt: "De kraamburcht en burcht(plek), evenals het nieuw aan te leggen dassenleefgebied, dienen te worden gemonitord, vanaf het moment dat de werkzaamheden aan de Spoordijk van start gaan tot en met 3 jaar nadat de werkzaamheden aan de Spoordijk en in het dassenleefgebied zijn afgerond. Het functionele leefgebied dient in de juiste periode en bij de juiste weeromstandigheden gemonitord te worden."

VGNB had een beroepsgrond tegen dit voorschrift gericht, omdat zij vreest dat al met de werkzaamheden mag worden begonnen voordat het compensatiegebied voor de das functioneel is. Het college heeft op de zitting toegelicht dat het moment dat de werkzaamheden van start gaan ook inhoudt het inrichten van het compensatiegebied voor de das. Alleen op die manier kan met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de dassen niet meer in de te ontmantelen burcht aanwezig zijn.

Naar aanleiding daarvan heeft VGNB deze beroepsgrond ingetrokken.

6.       Voorschrift 14 luidt: "De monitoringsrapportage dient vóór 1 november van het betreffende onderzoeksjaar in ons bezit te zijn."

VGNB had een beroepsgrond tegen dit voorschrift gericht, omdat zij één keer per jaar monitoren onvoldoende acht, gezien de aard en omvang van de ingreep en de noodzaak om bij negatieve effecten snel in te grijpen. Het college heeft op de zitting toegelicht dat met dit voorschrift wordt bedoeld dat minimaal één keer per jaar een monitoringsrapportage moet worden overgelegd, maar dat dit niet betekent dat maar één keer per jaar wordt gemonitord. Het college heeft toegelicht dat minimaal één keer en soms twee keer per maand wordt gemonitord om zo een goed beeld te krijgen van de activiteiten van de das.

Naar aanleiding daarvan heeft VGNB deze beroepsgrond ingetrokken.

Beroepsgronden

Andere bevredigende oplossing (besluit van 11 mei 2021)

7.       VGNB stelt dat er een andere bevredigende oplossing bestaat voor de activiteiten die deze ontheffing nodig maken. Het college verwijst voor de afweging van alternatieven naar de besluitvorming over het gehele project GOL en de ontheffing die op 27 juni 2018 is verleend. VGNB meent echter dat het college niet alleen met deze verwijzing kon volstaan. Ten eerste moet voor deze aanvraag ook gekeken worden of er een andere bevredigende oplossing bestaat voor dit specifieke onderdeel. VGNB wijst op dit punt naar het alternatief om een snelfietsverbinding op de (bestaande) Spoordijk aan te leggen. Volgens VGNB hoeft op die manier de Spoordijk niet open te worden gegraven en hoeft ook de dassenburcht niet te worden aangetast. Ten tweede valt de afweging volgens VGNB anders uit in het licht van de nieuw gebleken aanwezigheid van een forse kraamburcht, zodat de afweging opnieuw moet worden gemaakt.

7.1.    Zoals de Afdeling meermalen heeft overwogen moet de vraag of geen andere bevredigende oplossing bestaat worden afgezet tegen het doel van de ingreep. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:335), onder 9.2.1. Het college heeft dus terecht bezien of er een andere bevredigende oplossing bestaat waarmee het doel van de GOL kan worden bereikt, die geen of een geringere aantasting van het leefgebied van de das veroorzaakt. Het college mocht zich op het standpunt stellen dat het project nog steeds integraal deel uitmaakt van de GOL in welk kader de alternatieven al zijn afgewogen. Het college kan daarvoor gebruik maken van de informatie uit de onderzoeken naar alternatieven die zijn gedaan voor de provinciale inpassingsplannen. Deze varianten zijn ook besproken in de uitspraak over de provinciale inpassingsplannen en de uitvoeringsbesluiten van 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627, onder 16-19.7. De varianten die VGNB noemt dragen onvoldoende bij aan het bereiken van het doel van de GOL, gezien de aard en omvang van dit project. Het college heeft daarom terecht gesteld dat die varianten niet zijn te duiden als een andere bevredigende oplossing. Dat er een forse kraamburcht aanwezig is waardoor een andere situatie is ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel.

Het betoog slaagt niet.

Andere bevredigende oplossing (besluit van 13 oktober 2022)

8.       VGNB betoogt dat het college de wijzigingsontheffing van 13 oktober 2022 niet mocht verlenen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat. VGNB voert aan dat het college geen onderzoek heeft gedaan naar mogelijkheden om de kraamburcht in stand te laten en toch de bestaande Spoordijk te verstevigen of anderszins maatregelen te treffen aan de Spoordijk die het risico op verdere verzakking voorkomen. Volgens VGNB is er namelijk wel een andere bevredigende oplossing beschikbaar. VGNB stelt dat het college betonnen platen kan aanbrengen om het fietspad te versterken, want dan hoeft de Spoordijk niet te worden open gegraven. Het college heeft dit ten onrechte niet bij de afweging betrokken.

8.1.    Het college heeft zich op het standpunt mogen stellen dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Zoals is toegelicht op de zitting zal ook het neerleggen van betonplaten, zoals VGNB voorstelt, ertoe leiden dat de kraamburcht wordt aangetast. Dat komt doordat voor het neerleggen van dergelijke betonplaten en het herstellen van het fietspad gebruik moet worden gemaakt van zwaar materieel. Hierdoor is het risico van verder inzakken nog steeds zeer groot. De Afdeling is daarom van oordeel dat het college terecht het door VGNB aangedragen alternatief niet bevredigend achtte.

Het betoog slaagt niet.

Noodzaak (besluit van 13 oktober 2022)

9.       Verder betoogt VGNB dat de gewijzigde ontheffing van 13 oktober 2022 niet verleend mocht worden, omdat geen sprake is van noodzaak om het fietspad te herstellen. Volgens VGNB is er al twee jaar sprake van inzakking van het fietspad en die verzakking is niet erger geworden. Ook is er volgens VGNB in het Activiteitenplan "Wijziging Activiteitenplan Das. Besluit Wnb Z/126550-25838" vastgesteld op 22 september 2022 door MOS Ecologisch Advies en Onderzoek, niet verwezen naar een specifiek onderzoek waaruit die noodzaak blijkt. Er is dan ook geen sprake van een wezenlijk andere situatie dan ten tijde van de ontheffing van 11 mei 2021.

9.1.    Op grond van artikel 3.8, eerste en vijfde lid, onder b, van de Wnb kan het college van gedeputeerde staten de ontheffing onder meer verlenen wanneer die ontheffing nodig is in het belang van de openbare veiligheid.  Volgens het college is hiervan sprake, omdat het ingezakte fietspad zorgt voor onveilige situaties voor weggebruikers door het risico op ongevallen. In paragraaf 2.1 van het Activiteitenplan staat dat de verzakking sinds de ontheffing van 11 mei 2021 verergert, waarbij sprake is van ondermijning van het fietspad. Uit paragraaf 6.2.1 van het Activiteitenplan volgt dat het scenario om het fietspad inclusief barrière te laten liggen, kan zorgen voor verdere verzakking. Hierdoor kan, zoals toegelicht op de zitting, de kraamburcht uiteindelijk instorten, waarbij niet is uitgesloten dat de dassen zullen sterven. In dat geval moeten de talud en het fietspad alsnog worden hersteld, waarbij de kraamburcht alsnog wordt opgegraven om een stabiel talud te kunnen garanderen. De Afdeling kan deze redenering volgen en is van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake is van noodzaak om het fietspad te herstellen waarbij de kraamburcht tijdelijk wordt ontmanteld.

Het betoog slaagt niet.

Slotoverwegingen

10.     De beroepsgronden tegen het besluit van 11 mei 2021 die niet zijn ingetrokken, slagen niet. Het beroep tegen dit besluit is daarom ongegrond. Het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2022 is ongegrond.

11.     Omdat het college met het besluit van 13 oktober 2022 gedeeltelijk aan het beroep tegen het besluit van 11 mei 2021 is tegemoetgekomen (zie onder 4), moet het college de proceskosten vergoeden.

 Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep tegen het besluit van 11 mei 2021 ongegrond;

II.       verklaart het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2022 ongegrond;

III.      veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij Stichting van GOL naar Beter in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.092,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV.      gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan Stichting van GOL naar Beter het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.C.P. Venema, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Scheele, griffier.

w.g. Venema

lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Scheele

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2023

723-1019

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 6:19, eerste lid, luidt:

"Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben."

Wet natuurbescherming

Artikel 3.8 luidt:

"1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.

[…].

5. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;

b. zij is nodig:

[…]

3°.     in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten;

[…];

c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.

[…]".

Artikel 3.10 luidt:

"1. Onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, is het verboden:

[…];

b. de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen, of

[…].

2. Artikel 3.8, met uitzondering van het derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verboden, bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat, in aanvulling op de redenen, genoemd in het vijfde lid, onderdeel b, de noodzaak voor de ontheffing of vrijstelling ook verband kan houden met handelingen:

a. in het kader van de ruimtelijke inrichting of ontwikkeling van gebieden of van kleinschalige bouwactiviteiten, met inbegrip van het daarop volgende gebruik van het gebied of het gebouwde;

[…]."