Rb. Amsterdam, 13-10-2010, nr. 203661 / HA ZA 00-2102

In de verificatievergadering van 27 september 2007 is in het faillissement van Trading in totaal € 4.110.954,07 aan concurrente vorderingen erkend. Daarvan betreft een bedrag van afgerond € 3.413.668,00 een vordering van [B] c.s. De belastingdienst pretendeerde ten tijde van de verificatievergadering uit hoofde van navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 1994 en 1995 een preferente vordering van € 1.190.041,11.

De inspecteur van de belastingdienst heeft per 29 november 1999 aan Trading navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 1994 en 1995 opgelegd in verband met het vermoeden dat door Trading met de uitvoering van de zogenaamde straalzandcontracten winsten zijn behaald. De curator heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Ter zake van vermeende winsten behaald uit dezelfde straalzandcontracten zijn ook aan het eveneens door [A] c.s. bestuurde S&D Oil B.V. navorderingsaanslagen opgelegd. [A] c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt en zijn uiteindelijk door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 15 februari 2005 in het gelijk gesteld.

In de onderhavige zaak is ter zitting van 4 juni 2002 door belastinginspecteur mr. [D] verklaard dat indien zou blijken dat S&D Oil B.V. en Trading uit de straalzandcontracten niet meer inkomen hebben gegenereerd dan zij hebben opgegeven, ook de aan Trading opgelegde navorderingsaanslagen alsnog ambtshalve gewijzigd zouden moeten worden.

Nadat de belastingdienst geweigerd had op basis van het arrest van 15 februari 2005 de navorderingsaanslagen 1994 en 1995 ambtshalve te wijzigen, hebben [A] c.s. de Staat der Nederlanden in rechte betrokken en gevorderd dat hij de toezegging van de inspecteur jegens Trading gestand zou doen. Bij arrest van 10 februari 2009 heeft het gerechtshof te 's‑Gravenhage de Staat veroordeeld de inspecteur te gelasten de aan Trading opgelegde navorderingsaanslagen 1994 en 1995 te verminderen, voor zover deze aanslagen op opbrengsten uit de straalzandcontracten zijn gebaseerd. De belastingdienst heeft de navorderingsaanslagen vervolgens op nihil gesteld.

De curator heeft op 17 november 2008 met [B] c.s. een schikking getroffen die erin bestaat dat [B] c.s. 50% van de concurrente vorderingen in de boedel zullen voldoen, alsmede 50% van de preferente vorderingen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2000 en 50% van de boedelkosten zoals die te zijner tijd door de rechtbank bij afwikkeling van het faillissement zullen worden vastgesteld. Ter uitvoering daarvan hebben [B] c.s. eind 2008 € 1.507.019,00 aan de boedel betaald en hun concurrente vordering met 50% verminderd.

Naar aanleiding van deze schikking hebben [A] c.s. de curator bij brief van 23 januari 2009 verzocht opgave te doen van het boedeltekort ‘na de schikking met de heer [B]’. De curator heeft bij brief van 27 januari 2009 geantwoord dat de vordering van de belastingdienst op dat moment € 595.020,56 exclusief rente en de post concurrente crediteuren € 366.764,62 exclusief rente bedroeg en dat de faillissementskosten € 100.000,00 à € 150.000,00 zouden bedragen waarvan [B] c.s. 50% voor hun rekening zouden nemen. Op 5 februari 2009 heeft de curator de inhoud van deze brief in een gesprek met de advocaten van [A] c.s. bevestigd. De opgave door de curator bleek evenwel onjuist te zijn, met name omdat daarin ten onrechte geen rekening was gehouden met de resterende 50% van de concurrente vordering van [B] c.s. ad € 1.706.834,00.

De curator heeft vervolgens bij akte van 20 mei 2009 zijn vordering op [A] c.s. ter zake van het tekort in de boedel — na nihilstelling van de navorderingsaanslagen — nader toegelicht als volgt:

Bij dagvaarding in kort geding van 14 juli 2009 hebben [A] c.s. — kort gezegd stellende dat zij gerechtvaardigd op de juistheid van de mededelingen van de curator hebben mogen vertrouwen — gevorderd dat de curator zijn eis in de onderhavige procedure met een bedrag van € 1.706.834,00 zal verminderen. De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis van 6 augustus 2009 afgewezen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 23 februari 2010 bekrachtigd. Cassatieberoep is niet ingesteld.

Bij dagvaarding van 9 december 2009 hebben [B] c.s. de curator in rechte betrokken en — kort gezegd stellende dat de getroffen schikking, gelet op de nadien gevolgde nihilstelling van de navorderingsaanslagen gewijzigd dan wel partieel vernietigd dient te worden — gevorderd dat het door hen teveel betaalde ad € 854.036,00 zal worden terugbetaald. De curator heeft hierop bij akte van 27 januari 2010 zijn vordering in de onderhavige zaak voorwaardelijk met het door [B] c.s. gevorderde bedrag vermeerderd.

Medio 2010 heeft de curator met [B] c.s. een nadere schikking getroffen op basis waarvan € 200.000,00 aan [B] c.s. is terugbetaald. Bij akte van 31 augustus 2010 heeft de curator zijn eis opnieuw gewijzigd. [A] c.s. hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank op de gewijzigde eis recht zal doen.

De curator vordert thans dat de rechtbank [A] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het tekort in de boedel van Trading, begroot als volgt:

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2000 en 50% van de kosten van de behandeling van het faillissement, zoals nader door de rechtbank vast te stellen, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.

[A] c.s. hebben ter zitting van 31 augustus 2010 meegedeeld dat zij de in hun brief van 21 september 2007 (productie 1 bij akte uitlating omvang boedeltekort van 8 april 2009) vervatte bezwaren tegen de erkenning van de aldaar genoemde concurrente vorderingen niet langer handhaven, maar het door de curator, mede op basis van de uitkomst van de verificatievergadering thans vastgestelde tekort als uitgangspunt voor de verdere beoordeling aanvaarden. De door de curator verstrekte opgave van het thans bestaande tekort is voor het overige inhoudelijk niet bestreden, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat.

[A] c.s. hebben aanvankelijk ook in de hoofdzaak betoogd dat de curator jegens hen aan de door hem bij brief van 27 januari 2009 verstrekte opgave van het boedeltekort gebonden is en dat zij nog slechts tot dat bedrag tot vergoeding gehouden kunnen worden. Zij hebben evenwel desgevraagd ter zitting van 31 augustus 2010 meegedeeld zich op dit punt bij het oordeel van het gerechtshof neer te leggen, zodat dit verweer hier geen bespreking meer behoeft. Wel hebben zij hun stellingen ten aanzien van de gang van zaken rondom de mededelingen van de curator gehandhaafd als een in het kader van hun hierna te bespreken beroep op matiging, mee te wegen omstandigheid.

Tot slot hebben [A] c.s. gesteld dat zij niet aansprakelijk zijn voor de gevorderde 50% van de kosten van het faillissement. Zij voeren daartoe aan dat de curator met de belastingdienst is overeengekomen dat die garant zal staan voor de kosten van de tegen de bestuurders van Trading te voeren procedures. Die proceskosten zijn onderdeel van de gevorderde kosten van het faillissement en dienen dan ook onder de garantie op de belastingdienst te worden verhaald, aldus [A] c.s. Dit betoog slaagt niet. De curator heeft onbetwist gesteld dat de door de belastingdienst afgegeven garantie slechts strekt tot waarborg voor eventueel onverhaalbare proceskosten. Daarvan is geen sprake nu de bestuurders van Trading, waaronder [A] c.s., daarvoor aansprakelijk zijn.

[A] c.s. hebben de rechtbank verzocht het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn te verminderen, omdat dit gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de wijze van afwikkeling van het faillissement bovenmatig is.

Ten aanzien van de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling voeren zij aan dat de aanleiding voor het starten van een procedure tegen de bestuurders is geweest dat de belastingdienst vermoedde dat door Trading inkomsten uit de straalzandcontracten waren verzwegen. Uit het tussenvonnis van 14 mei 2003 volgt enkel dat [A] c.s. aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel omdat is verzuimd tijdig de jaarrekening over 1993 openbaar te maken. Dat inkomsten zouden zijn verzwegen is niet gebleken. [A] c.s. menen dat hun aldus slechts een marginaal verwijt kan worden gemaakt en dat dit, tegenover het achteraf onjuist gebleken vermoeden dat inkomsten waren verzwegen, moet leiden tot matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn.

De rechtbank volgt [A] c.s. hierin niet. [A] c.s. miskennen met hun betoog dat in het tussenvonnis van 15 mei 2003, zoals bekrachtigd door het hof bij arrest van 15 december 2005, niet slechts is vastgesteld dat [A] c.s. niet tijdig de jaarrekening 1993 openbaar hebben gemaakt, maar dat is geoordeeld dat [A] c.s. hun taak als bestuurder van Trading onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het verzuim de jaarrekeningen tijdig openbaar te maken is daarbij niet zelf aangeduid als oorzaak van het faillissement, maar vormt de grondslag voor het rechtsvermoeden van artikel 2:248, lid 2 BW. De rechtbank heeft daarbij ook overwogen dat de door [A] c.s. als andere belangrijke oorzaken van het faillissement aangevoerde omstandigheden, telkens zijn aan te merken als uit de normale bedrijfsvoering voortvloeiende risico's en dat deze om die reden de onbehoorlijke taakvervulling door [A] c.s. niet kunnen uitsluiten als belangrijke oorzaak van het faillissement. Het hof heeft ook dit oordeel in hoger beroep bekrachtigd.

Onder deze omstandigheden kunnen [A] c.s. ter onderbouwing van hun beroep op matiging niet volstaan met aan te voeren dat hun slechts zou worden verweten de jaarrekening 1993 niet tijdig openbaar te hebben gemaakt, maar hadden zij concreet moeten stellen en onderbouwen waarom hun, ondanks hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, ter zake van de aard en de ernst van de vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling slechts een beperkt verwijt gemaakt zou kunnen worden. Zij hebben dat niet gedaan en zodoende hun beroep op matiging op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Hetgeen [A] c.s. in het kader van het beroep op matiging met betrekking tot de wijze van afwikkeling van het faillissement hebben aangevoerd, valt in vier onderdelen uiteen.

Allereerst betogen [A] c.s. dat zij als gevolg van de omstandigheid dat de administratie van Trading (deels) verloren is gegaan, niet (voldoende) in de gelegenheid zijn geweest om de diverse vorderingen van de crediteuren in het faillissement inhoudelijk te betwisten. Zij stellen daartoe dat de curator na faillissement een deel van de op dat moment aanwezige administratie van Trading onder zich heeft genomen en de rest in bewaring heeft gegeven aan het eveneens door [A] c.s. bestuurde S&D Oil B.V. Op 11 mei 1998 heeft de belastingdienst een inval gedaan bij S&D Oil B.V. en daarbij — met de administratie van S&D Oil B.V. — ook de resterende administratie van Trading in beslag genomen. Na het faillissement van S&D Oil B.V. in juli 1998 heeft curator Kemp van S&D Oil B.V. de activa van die onderneming verkocht aan DBM Blending B.V. (DBM). De belastingdienst heeft op 16 oktober 1998 de in beslag genomen administratie van S&D Oil B.V., waaronder ook delen van de administratie van Trading, aan DBM, als koper van de activa, teruggegeven waarna DBM deze heeft vernietigd. [A] c.s. menen dat de omstandigheid dat de administratie van Trading aldus (deels) verloren is gegaan voor rekening van de curator moet komen, omdat hij deze stukken niet onder zich heeft genomen maar aan S&D Oil B.V. in bewaring heeft gegeven.

De curator heeft deze gang van zaken deels betwist en daartoe met name gesteld dat hij nooit een fatsoenlijke administratie van Trading heeft aangetroffen. Hij heeft de wel aangetroffen relevante stukken onder zich genomen. Het restant is bij S&D Oil B.V. achtergebleven en [A] c.s. konden daarover beschikken. De curator betoogt dat [A] c.s. dus vanaf de datum van het faillissement steeds over de bedoelde stukken hebben kunnen beschikken, waarbij geldt dat hetgeen bij S&D Oil B.V. is achtergebleven geen relevante informatie bevatte en derhalve hoe dan ook niet kon dienen ter betwisting van vorderingen van crediteuren en dus ook niet tot vaststelling van een ander, voor [A] c.s. gunstiger, tekort in de boedel had kunnen leiden. Verder voert de curator aan dat hem niet kan worden verweten dat DBM Blending B.V. de van de belastingdienst teruggekregen stukken heeft vernietigd. Het was aan [A] c.s. om te zorgen dat zij de, naar zij nu stellen, voor hen relevante informatie zouden behouden of terugkrijgen.

De rechtbank stelt vast dat [A] c.s., vanaf het faillissement tot 11 mei 1998, de door hen bedoelde stukken tot hun beschikking hebben gehad. Zij hebben derhalve ruim de gelegenheid gehad van de inhoud daarvan kennis te nemen. Indien zij daarbij meenden dat deze stukken, zoals zij nu betogen, relevant waren voor een juiste afwikkeling van het faillissement hadden zij die aan de curator ter beschikking moeten stellen. Zij hebben dat niet gedaan.

Bovendien geldt het volgende. [A] c.s. beroepen zich er nu achteraf op dat die stukken relevante informatie bevatten en dat zij in hun belangen zijn geschaad omdat zij in het kader van de afwikkeling van het faillissement van die stukken geen kennis hebben kunnen nemen. De rechtbank is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van [A] c.s. had gelegen om, tegenover de stelling van de curator dat geen relevante stukken zijn vernietigd, ten minste nader te specificeren welke administratieve bescheiden door DBM zijn vernietigd. In dat kader hadden zij ook moeten toelichten welke informatie uit die stukken had kunnen blijken en waarom en in hoeverre die informatie tot een voor [A] c.s. gunstiger resultaat had kunnen leiden. Ook dat hebben zijn niet gedaan.

Dit alles leidt tot de slotsom dat — zo al met [A] c.s. zou worden aangenomen dat het feit dat de tot dan toe door henzelf gehouden stukken later door DBM zijn vernietigd, aan de boedel kan worden tegengeworpen — hetgeen zij met betrekking tot de onvolledigheid van administratie hebben aangevoerd onvoldoende concreet is onderbouwd en reeds daarom geen aanleiding geeft het bedrag waarvoor zij jegens de boedel aansprakelijk zijn te verminderen.

[A] c.s. voeren vervolgens aan dat zij door de verkeerde opgave van het boedeltekort in de brief van de curator van 27 januari 2009 op het verkeerde been zijn gezet. Zij stellen dat zij op basis van die brief en de mondelinge bevestiging daarvan door de curator hebben geconcludeerd dat, na de schikking met [B] c.s. en de nihilstelling van de navorderingsaanslagen, geen tekort meer zou bestaan en dat zij om die reden ervan hebben afgezien ook een schikking met de curator te treffen.

Dat en, zo ja, waarom de curator ondanks de door het Hof bevestigde hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] c.s. voor het gehele tekort, bereid zou zijn geweest om met hen een schikking te treffen voor minder dan 50% van het boedeltekort — zoals hij ook met [B] c.s. was overeengekomen — hebben [A] c.s. evenwel niet toegelicht. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat [A] c.s. op enig moment nadat zij op de hoogte waren van de juiste omvang van het tekort in de boedel alsnog hebben geprobeerd tot een schikking met de curator te komen, is onvoldoende gebleken dat zij door de onjuiste mededeling van de curator op enigerlei wijze in hun belangen zijn geschaad, zodat ook daarin geen grond voor matiging gevonden kan worden.

Ten derde verwijten [A] c.s. de curator dat hij met [B] c.s. een schikking heeft getroffen voordat de uitkomst van de door hen gevoerde procedure tegen de Staat bekend was. Daarnaast verwijten zij de curator dat hij nadien een nadere schikking met [B] c.s. heeft getroffen op basis waarvan € 200.000,00 aan [B] c.s. is terugbetaald.

De rechtbank volgt [A] c.s. ook hierin niet. Allereerst geldt dat [A] c.s. van de met [B] c.s. in november 2008 en in 2009 getroffen schikkingen geen nadeel hebben genoten. Als gevolg van de eerste schikking werd immers per saldo de helft van het bedrag waarvoor [A] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn door [B] c.s. voldaan. Dat [B] c.s. wellicht bereid zouden zijn geweest nog meer te betalen, zoals [A] c.s. lijken te suggereren, is op geen enkele wijze onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden.

Vervolgens is van belang dat [A] c.s. ook door de nadere schikking niet in hun belangen zijn geschaad. Uitgangspunt van de in november 2008 getroffen schikking was dat [B] c.s. de helft van het op dat moment bestaande tekort in de boedel zouden voldoen. Zij hebben dit ook gedaan. Nadien bleek evenwel dat het tekort als gevolg van de nihilstelling van de navorderingsaanslagen per februari 2009 alsnog met een bedrag van € 1.190.041,11 aan preferente vorderingen was afgenomen. Naar aanleiding daarvan is tussen de curator en [B] c.s. de nadere schikking getroffen op basis waarvan € 200.000,00 aan [B] c.s. is terugbetaald. De rechtbank is van oordeel dat het door de curator treffen van de nadere schikking met [B] c.s. in het licht van de nadien gevolgde zeer aanzienlijke vermindering van het boedeltekort, alleszins redelijk en billijk is te noemen. Tot slot is van belang dat [B] c.s. na de nadere schikking nog steeds ruimschoots meer dan de helft van het thans nog bestaande tekort in de boedel hebben voldaan. Ook de met [B] getroffen schikkingen geven aldus geen aanleiding het bedrag waarvoor [A] c.s. jegens de boedel aansprakelijk zijn te verminderen.

Als laatste grond voor matiging voeren [A] c.s. aan dat de curator ten onrechte heeft verzuimd tijdig bezwaar te maken tegen de aan Trading opgelegde navorderingsaanslagen 1994 en 1995. Dientengevolge hebben die navorderingsaanslagen formele rechtskracht gekregen. [A] c.s. hebben vervolgens zeer aanzienlijk kosten moeten maken om — door het voeren van een procedure in twee instanties — de Staat ertoe te bewegen de navorderingsaanslagen op nihil te doen stellen. Dit is uiteindelijk succesvol gebleken en de boedel is als gevolg daarvan gebaat.

De curator heeft daartegenover aangevoerd dat hij in 1999 geen goede argumenten zag om bezwaar te maken en dat hij dat derhalve terecht achterwege heeft gelaten en hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat wat er verder ook zij van de vraag of de curator al dan niet terecht geen bezwaar heeft gemaakt, in ieder geval kan worden vastgesteld dat het tekort in de boedel tengevolge van de door [A] c.s. op eigen kosten gevoerde procedures tegen de Staat met een bedrag van € 1.190.041,11 is afgenomen. Tegen die achtergrond ziet de rechtbank aanleiding om het bedrag waarvoor [A] c.s. jegens de boedel aansprakelijk is te verminderen met het door [A] c.s. mede ten bate van de boedel aan proceskosten betaalde bedrag, dat [A] c.s. onbetwist hebben geraamd op € 100.000,00.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator tot een bedrag van € 1.223.664,00, te vermeerderen met de onbetwist gevorderde wettelijke rente vanaf 12 juli 2000 alsmede 50% van de door de rechtbank vast te stellen kosten van het faillissement, zal worden toegewezen.

De rechtbank acht geen termen aanwezig om, zoals door [A] c.s. verzocht, de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.

[A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: