CBb, 17-09-2024, nr. 23/1469 en 23/1519

Met het besluit van 8 juni 2023, Stcrt. 2023, nr. 16425 (bestreden besluit), heeft de ACM de Netcode elektriciteit (Netcode) gewijzigd wat betreft de aansluittermijnen voor kleinverbruikers.

Netbeheer en VEH hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 16 mei 2024 heeft de rechter-commissaris de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Netbeheer heeft voorafgaand aan de zitting een nadere reactie en stukken ingediend.

De zitting was op 20 juni 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen, [naam 1] aan de zijde van Netbeheer, [naam 2] aan de zijde van VEH en [naam 3] aan de zijde van de ACM.

Het bestreden besluit

In de Netcode staan diverse voorwaarden die de netbeheerders moeten hanteren tegenover hun afnemers. De ACM heeft een bepaling aan de Netcode toegevoegd met termijnen die de netbeheerders in acht moeten nemen bij het realiseren van een elektriciteitsaansluiting voor kleinverbruikers. De toegevoegde bepaling luidt als volgt:

"Artikel 8.11

1. Indien een aangeslotene een netbeheerder verzoekt om een aansluiting met een doorlaatwaarde kleiner dan of gelijk aan 3 x 80A op het door hem beheerde net, dan wel om een wijziging van een bestaande aansluiting met een doorlaatwaarde kleiner dan of gelijk aan 3 x 80A, realiseert de netbeheerder deze aansluiting of wijziging binnen een redelijke termijn, tenzij er sprake is van overmacht.

2. De in het eerste lid bedoelde termijn is in ieder geval verstreken na:

a. 12 weken na het indienen van de aanvraag indien het verzoek een wijziging betreft van een bestaande aansluiting waarbij geen grondwerkzaamheden nodig zijn;

b. 18 weken na het indienen van de aanvraag indien het verzoek een nieuwe aansluiting betreft, of een wijziging van een bestaande aansluiting waarbij sprake is van grondwerkzaamheden;

3. De aangeslotene kan een langere termijn verzoeken dan de in het tweede lid onderdeel a of b, of vierde lid, vastgestelde termijn. Tevens kan de netbeheerder de aangeslotene verzoeken of hij expliciet akkoord wil gaan een langere termijn.

4. Indien de netbeheerder geen aanbod doet voor het uitvoeren van transport overeenkomstig de bepalingen van artikel 9.6, derde lid en de periode tussen het verzoek en de beschikbaarheid van het transport langer is dan de termijn bedoeld in het tweede lid, onderdelen a of b, bedraagt de aansluittermijn in afwijking van het tweede lid de periode tot de beschikbaarheid van het transport, met een maximum van 52 weken.

5. Als er sprake is van overmacht, als bedoeld in het eerste lid, brengt de netbeheerder de aangeslotene hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte. Een beroep op overmacht is mogelijk tot het verstrijken van de op grond van het tweede, derde of vierde lid van toepassing zijnde

termijn."

De ACM heeft het bestreden besluit ambtshalve genomen naar aanleiding van de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 december 2020 (Commissie/België, ECLI:EU:C:2020:984) en van 2 september 2021 (Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2021:662). Op grond van deze arresten is de ACM tot de conclusie gekomen dat de aansluittermijn die is opgenomen in artikel 23, vierde lid, van de Elektriciteitswet 1998 in strijd is met artikel 59, zevende lid, van Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. De ACM acht het noodzakelijk om zelfstandig aansluittermijnen vast te leggen ter bescherming van aangeslotenen.

Van de in artikel 36 van de Elektriciteitswet genoemde belangen heeft de ACM volgens de toelichting bij het bestreden besluit in het bijzonder het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van de netbeheerders in acht genomen. In de belangenafweging op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de ACM de belangen van de netbeheerders en de aangeslotenen gewogen. De belangen van de netbeheerders zijn er volgens de ACM in gelegen dat zij een redelijke termijn moeten krijgen om de wettelijke taak van het verzorgen van de aansluiting uit te kunnen voeren. Welke termijn redelijk is, hangt af van uiteenlopende omstandigheden. Netbeheerders moeten inspelen op een sterk toegenomen elektrificatie en duurzame productie van elektriciteit en ondervinden daarbij last van personeelsschaarste en opgelopen termijnen bij (gemeentelijke en provinciale) vergunningenprocedures. De belangen van de aangeslotenen lopen volgens de ACM parallel met het in artikel 36 van de Elektriciteitswet genoemde belang van een goede kwaliteit van dienstverlening door netbeheerders. In dit specifieke geval is het belang van de aangeslotenen, naast zekerheid en duidelijkheid wanneer zij een aansluiting op het net verkrijgen, om binnen een redelijke termijn een aansluiting op het net te verkrijgen die zij in gebruik kunnen nemen. Aangeslotenen ondervinden er hinder van wanneer netbeheerders (te) lang doen over het realiseren van aansluitingen of als er geen zekerheid en duidelijkheid is over wanneer zij een aansluiting krijgen. Dit kan de oplevering van projecten, en daarmee het initiëren van (nieuwe) activiteiten in de samenleving en de economie, remmen en de voortgang van de energietransitie vertragen, aldus de ACM.

In afwijking van het ontwerpbesluit heeft de ACM in het bestreden besluit geen aansluittermijnen opgenomen voor grootverbruikers. Daarover heeft de ACM op 28 maart 2024 een afzonderlijk besluit genomen (Stcrt. 2024, nr. 10943).

Het geschil

Netbeheer heeft zes beroepsgronden aangevoerd:1) de aansluittermijnen zijn niet haalbaar en daarom niet redelijk en in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur;2) de ACM had een passende regeling moeten opnemen voor geclusterde aanvragen van vijf of meer aansluitingen;3) de ACM had een passende regeling moeten opnemen voor aanvragen waarbij sprake is van congestie of waar geen bestaand net aanwezig is;4) de ACM had moeten voorzien in meer redenen dan alleen overmacht om af te wijken van de termijnen;5) de invulling van het begrip overmacht en de termijn waarbinnen hier een beroep op mag worden gedaan is in strijd met het Unierecht; en6) het bestreden besluit stelt te strenge eisen aan de mogelijkheid van het overeenkomen van langere aansluittermijnen.

VEH heeft twee beroepsgronden aangevoerd:1) in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft VEH zich niet kunnen uitlaten over de maximale aansluittermijn van 52 weken; en2) de ACM heeft in redelijkheid niet kunnen besluiten tot een maximale aansluittermijn van 52 weken.

Het College zal hierna eerst het toetsingskader uiteenzetten. Daarna zal het College eerst de grond van VEH over de wijziging ten opzichte van het ontwerpbesluit bespreken. Vervolgens zal het College de gronden 1 tot en met 5 van Netbeheer en grond 2 van VEH gezamenlijk bespreken. Als laatste komt grond 6 van Netbeheer aan de orde.

Toetsingskader

De ACM moet bij de vaststelling van regels in de Netcode, zoals de regels in het bestreden besluit, de belangen in acht nemen die zijn genoemd in artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet.

Zoals het College eerder heeft geoordeeld (bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:293, onder 6.1) geldt bij de beoordeling van dit soort regels voor de rechter niet als criterium wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling daarvan door de ACM gemaakte keuzes zich verdragen met dat wat voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur.

Verder moet de rechter (ook) bij de beoordeling van besluiten als deze in aanmerking nemen, dat de ACM bij de voorbereiding van het besluit de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren (zorgvuldige voorbereiding, zie artikel 3:2 van de Awb) en haar besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering (deugdelijke motivering, zie artikel 3:46 van de Awb).

In artikel 1.2, tweede lid, van de Netcode is bepaald dat in de Netcode onder aangeslotene mede wordt verstaan degene die om een aansluiting heeft verzocht.

Het wettelijk kader is verder opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Wijziging ten opzichte van het ontwerpbesluit (grond 1 VEH)

De ACM heeft het bestreden besluit voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van Awb. Naar aanleiding van de ingediende zienswijzen heeft de ACM het ontwerpbesluit aangepast. Een wijziging ten opzichte van het ontwerpbesluit betreft de termijn van 52 weken in artikel 8.11, vierde lid, van de Netcode.

VEH voert aan dat zij zich ten onrechte niet heeft kunnen uitlaten over het opnemen van de 52-wekentermijn in het bestreden besluit. VEH zag geen aanleiding om een zienswijze over het ontwerpbesluit in te dienen, omdat de daarin opgenomen regeling de kleinverbruikers de nodige zekerheid bood over een redelijke termijn voor aansluiting en verzwaring van de aansluiting, die bovendien overeenkwam met hetgeen tot dan toe in de wet was geregeld. VEH is niet gekend in de wijziging. Over deze ingrijpende wijziging heeft zij zich dan ook niet kunnen uitlaten. Volgens VEH is dit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De ACM stelt zich op het standpunt dat zij wijzigingen ten opzichte van het ontwerpbesluit niet ter inzage hoeft te leggen. De ACM wijst op de uitspraak van het College van 3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790).

In de uitspraak van 3 november 2009 heeft het College onder 13.12.1 overwogen:

"Ingevolge artikel 3:15, eerste lid, Awb kunnen belanghebbenden bij het bestuursorgaan hun zienswijze over het ontwerpbesluit naar voren brengen. Het is vervolgens aan het bestuursorgaan om te beoordelen of en in hoeverre die zienswijzen tot wijziging van het ontwerpbesluit moeten leiden en om, binnen de gestelde termijnen, een besluit te nemen. Indien belanghebbenden het niet eens zijn met de al dan niet aangebrachte wijzigingen in het besluit, staat voor hen de mogelijkheid tot het instellen van beroep open. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal een bestuursorgaan op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verplicht zijn om belanghebbenden die een zienswijze naar voren hebben gebracht, in de gelegenheid te stellen een nieuwe zienswijze naar voren te brengen in verband met voorgenomen wijzigingen in het besluit naar aanleiding van ingebrachte zienswijzen."

Naar het oordeel van het College is hier geen sprake van een uitzonderlijk geval als bedoeld in de uitspraak van 3 november 2009. Het gaat om een besluit dat veel partijen en personen met tegengestelde belangen raakt. VEH behartigt belangen van kleinverbruikers. De ACM heeft de wijziging besproken tijdens een bijeenkomst waar ook belangenorganisaties van kleinverbruikers aanwezig waren. Er mag daarom van worden uitgegaan dat de ACM voldoende op de hoogte was van de belangen van deze groep. Met dit door VEH ingestelde beroep kan en zal haar zienswijze alsnog aan de orde komen.

De aansluittermijnen (gronden 1 t/m 5 Netbeheer, grond 2 VEH)

Standpunt Netbeheer

Netbeheer voert aan dat de aansluittermijnen in het bestreden besluit niet haalbaar zijn. Uit het onderzoek van de ACM volgt dat de aansluittermijnen in veel gevallen niet zijn gehaald. Een eigen data-analyse van Netbeheer naar de gemiddelde aansluittermijnen voor individuele aansluitingen en bulkaanvragen laat zien dat de gemiddelden waarop de ACM zich heeft gebaseerd niets zeggen over de werkelijke aansluittermijnen. Ook zijn de aannames van de ACM over de ontwikkeling van de aansluittermijnen naar de toekomst onjuist. De aansluittermijnen zullen niet korter worden nu er geen coronabeperkingen meer zijn. Dat effect zag met name op een slechte levering van het benodigde materiaal. Een veel groter effect op de doorlooptijd voor het realiseren van aansluitingen is gelegen in de energietransitie en de daarmee gepaard gaande aanvragen voor nieuwe of verzwaarde elektriciteitsaansluitingen voor zonnepanelen, airco’s, elektrisch vervoer en warmtepompen. Dit effect wordt versterkt door de schaarste aan technisch personeel. De netbeheerders zien door de energietransitie ook andere werkzaamheden toenemen. Dit betreft het realiseren van netuitbreidingen, het realiseren van verzwaringen, het oplossen van spanningsklachten en netstoringen door zonnepanelen, het voorkomen van storingen (pro-actieve wijkaanpak) en het verwijderen van gasaansluitingen. Met het bestreden besluit dwingt de ACM de netbeheerders om zich primair te richten op de aansluitdienst. Het is echter aan de netbeheerders om al hun wettelijke taken goed uit te voeren en bij schaarste naar eigen inzicht te prioriteren. De keuzes die de netbeheerders in dit verband moeten maken verschillen per regio en per netbeheerder en kunnen mettertijd veranderen. De ACM heeft ten onrechte ook niet onderzocht of netbeheerders zich met onmiddellijke ingang aan de termijnen kunnen houden en of dit redelijk is.

Netbeheer voert verder aan dat de ACM geclusterde aanvragen in het bestreden besluit voor de aansluittermijnen ten onrechte gelijk stelt aan individuele aansluitingen. Een netbeheerder kan een cluster nieuwe aansluitingen niet binnen 18 weken realiseren. De aansluittermijnen voor geclusterde aanvragen lopen enorm uiteen naargelang de grootte van de aanvraag en vanwege de al genoemde maakbaarheidsproblematiek.

De ACM had ook een passende regeling moeten opnemen voor aanvragen waarbij sprake is van congestie of waar geen bestaand net aanwezig is. De aansluittermijn van 52 weken is niet haalbaar als termijn voor alle aanvragen. De termijn lost voor kleinverbruikers bovendien niets op als geen transportcapaciteit beschikbaar is.

Volgens Netbeheer had de ACM moeten voorzien in meer redenen dan alleen overmacht om af te wijken van de termijnen. Netbeheer doelt dan op bijzondere schaarste op de arbeids- of goederenmarkt, langdurige vergunning- of toestemmingstrajecten, aanwezigheid verontreinigde grond en asbest, weersomstandigheden (zoals vorst) en omstandigheden die de aanvrager zijn toe te rekenen.

Als laatste grond over de aansluittermijnen voert Netbeheer aan dat de invulling van het begrip ‘overmacht’ door de ACM en tot wanneer hier een beroep op mag worden gedaan in strijd is met het Unierecht.

Netbeheer wijst er nog op dat in het besluit over de aansluittermijnen voor grootverbruikers de voorgeschreven maximale termijnen afhankelijk zijn van een aantal factoren waaronder de complexiteit van de aanvraag, de hoeveelheid werk die een netbeheerder in een regio heeft en of sprake is van congestie. Net als in het bestreden besluit heeft de ACM in dat besluit een belangenafweging gemaakt en zijn de voorwaarden tot stand gekomen na overleg met diverse stakeholders. Als de ACM dezelfde factoren adequaat had meegewogen bij kleinverbruikersaansluitingen, dan had Netbeheer waarschijnlijk niet in beroep hoeven gaan tegen het bestreden besluit.

Standpunt VEH

VEH voert aan dat de ACM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot een maximale aansluittermijn van 52 weken. Hoewel de ACM een verklaring tracht te geven voor het hanteren van deze termijn is deze toch enigszins arbitrair. Uit de cijfers die zijn opgenomen in de toelichting bij het bestreden besluit ontstaat juist het beeld dat de maximale termijnverlenging onnodig lang is. VEH ziet de toevoeging van de termijn als een extra belemmering voor consumenten om hun woning te verduurzamen met als gevolg dat de energietransitie vertraagt. De wet kende voorheen ook geen maximale aansluittermijn van 52 weken. Uit rechtspraak volgt weliswaar dat de ACM bevoegd is een nadere invulling te geven aan de redelijke termijn, maar het is onredelijk om dan een maximale termijn te hanteren die bijna driemaal zo lang is als in de wet, zonder dat hiervoor duidelijk de noodzaak blijkt.

Standpunt ACM

De ACM stelt voorop dat artikel 23 van de Elektriciteitswet beoogt te voorkomen dat een netbeheerder misbruik maakt van zijn natuurlijk monopolie. Afnemers die een aansluiting nodig hebben, kunnen alleen bij de netbeheerder terecht. De aansluitplicht heeft tot doel de netgebruiker te beschermen. Hieruit volgt al dat wat een redelijke termijn is niet (alleen) afhankelijk is van wat haalbaar is in de ogen van de netbeheerder. Op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet en artikel 3:4 van de Awb moet de ACM een afweging maken tussen de verschillende, soms tegenstrijdige, belangen. De ACM heeft bij de vaststelling en belangenafweging betrokken dat de netbeheerders in de consultatiefase hebben aangegeven dat de 12- en 18-weken termijn veelal wordt gehaald. De ACM stelt zich op het standpunt dat Netbeheer niet is geslaagd cijfermatig te onderbouwen dat de termijnen niet haalbaar zijn. De cijfers die Netbeheer aanbrengt zijn ongeschikt ter onderbouwing van haar beroepsgrond. De cijfers zijn ook niet representatief. De ACM merkt in dit verband op dat de cijfers in de toelichting bij het bestreden besluit niet de primaire basis vormen voor de vaststelling van de termijnen in het bestreden besluit, maar een illustratie geven van de gemiddelde aansluittermijnen en de vaststelling van die termijnen ondersteunen. De ACM merkt verder op dat Netbeheer miskent dat de aansluittermijnen ook door de netbeheerders kunnen worden beïnvloed. De ACM heeft, behalve de 52-weken termijn, geen andere door Netbeheer voorgestelde uitzonderingen opgenomen. Voorop staat dat het toestaan van een grote hoeveelheid uitzonderingen en het oprekken van de termijn het recht van de afnemers om een aansluiting te krijgen binnen een redelijke termijn zou uithollen. De netbeheerders zijn vrij om in hun bedrijfsvoering middelen te kiezen om hun taken te vervullen. In het kader van de aansluittermijnen zijn dat bijvoorbeeld investeringen in de infrastructuur, maar ook de aanpassingen in de efficiëntie van het realisatieproces door interne processen te stroomlijnen en personeel intern op te leiden.

De ACM merkt op dat in de zienswijzefase grootschalige aanvragen specifiek aan de orde zijn geweest. In de mondelinge en schriftelijke bijdragen kwam naar voren dat de netbeheerders vragen om langere termijnen, terwijl afnemers aangeven dat kortere aansluittermijnen mogelijk zijn door een efficiëntere aanpak van de werkzaamheden.

Juist in het geval van transportproblemen heeft de ACM de netbeheerders de ruimte gegeven om het recht op transport te kunnen verenigen met het recht op een aansluiting. Deze problemen doen zich regelmatig voor bij grootschalige aanvragen, bijvoorbeeld voor nieuwbouwlocaties. De ACM heeft belangen van de kleinverbruikers, waaronder de huiseigenaren die VEH vertegenwoordigt, op het netvlies gehad en meegewogen. Die belangen zijn tegengesteld aan de belangen van de netbeheerders. Voor de weging van de belangen verwijst de ACM naar randnummers 36 tot en met 41 van het bestreden besluit. Voor de lengte van de maximale termijn van 52 weken heeft de ACM aangesloten bij de termijn van één jaar die een netbeheerder volgens de Netcode krijgt om congestie op te lossen. Bij kleinverbruikersaansluitingen is congestiemanagement praktisch onmogelijk. Dat betekent dat wanneer na 52 weken de aansluittermijn wordt gehaald, er wel recht is op transport, maar er mogelijk nog geen transport beschikbaar is.

De ACM stelt zich tot slot op het standpunt dat de invulling van ‘overmacht’ niet in strijd is met het Unierecht. De ACM acht het opnemen van andere redenen dan overmacht als generieke uitzonderingen niet proportioneel, omdat er dan niet wordt gekeken naar de omstandigheden in het individuele geval.

Oordeel van het College

Zoals blijkt uit de toelichting bij het bestreden besluit en de standpunten van partijen lopen de belangen van de netbeheerders en kleinverbruikers voor de aansluittermijnen niet parallel. De ACM heeft toegelicht dat zij op grond van een afweging van de verschillende belangen tot het bestreden besluit is gekomen. Aan deze belangenafweging heeft de ACM onder meer ten grondslag gelegd dat de aansluittermijnen in het algemeen haalbaar zijn. Naar het oordeel van het College heeft de ACM met dit algemene uitgangspunt de belangen van de netbeheerders en VEH onvoldoende in kaart gebracht. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd met de vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en deugdelijke motivering. Het College licht dit als volgt toe.

De ACM heeft bij het in kaart brengen van de belangen ten onrechte geen oog gehad voor de omstandigheid dat het bestreden besluit een algemeen verbindend voorschrift is, wat betekent dat de vastgestelde termijnen gelden in alle gevallen waarin een netbeheerder verplicht is een kleinverbruiker te voorzien van een aansluiting. Als de ACM niet-haalbare aansluittermijn vaststelt, brengt zij de netbeheerders dus in de positie dat zij in strijd (zullen) handelen met de regelgeving. De ACM moet daarom scherp inzicht hebben in de (on)mogelijkheden van de netbeheerders om de termijnen te halen en te beïnvloeden.

Gelet op wat Netbeheer naar voren heeft gebracht, acht het College voldoende aannemelijk dat de nu vastgestelde aansluittermijnen in een substantieel aantal gevallen niet haalbaar zijn. Daargelaten de uitgebreide discussie tussen partijen over de cijfers uit het verleden, vast staat dat de netbeheerders nu en in de nabije toekomst voor een grote opgave staan door de energietransitie en de schaarste aan technisch geschoold personeel. Netbeheer heeft de invloed hiervan op het behalen van de termijnen geïllustreerd aan de hand van voorbeelden van geclusterde aanvragen voor grootschalige verduurzamingsoperaties, die op grond van de Netcode binnen 18 weken gerealiseerd zouden moeten worden. Vanwege het complexe krachtenveld waarbinnen de netbeheerders moeten opereren, mag de ACM er bij grootschalige aanvragen niet zomaar van uitgaan dat het gaat om normale fluctuaties die een netbeheerder moet kunnen opvangen of, in zijn algemeenheid, dat een netbeheerder door efficiënter te werken de termijnen wel kan halen. Ook is onvoldoende dat de ACM de gestelde problemen in een toekomstige evaluatie zal betrekken.

Ook voor de aansluittermijn van 52 weken voor de situatie dat (nog) geen transport wordt aangeboden, geldt dat de ACM de feiten en omstandigheden in het kader van de te maken belangenafweging onvoldoende zorgvuldig in kaart heeft gebracht. Bovendien heeft de ACM niet deugdelijk gemotiveerd waarvoor deze regeling, die gewijzigd is ten opzichte van het conceptbesluit, een oplossing biedt. Voor de situaties dat sprake is van congestie of geen net aanwezig is, lijkt dat niet het geval. De ACM heeft ter zitting aangegeven dat deze termijn niet is bedoeld als prikkel om transportproblemen op te lossen. Er kan zich dus de situatie voordoen dat de aansluiting wel wordt aangelegd, maar dat er vervolgens geen transport mogelijk is. De kleinverbruikers worden hiermee op het verkeerde been gezet, omdat zij de aangelegde aansluiting (mogelijk) niet kunnen gebruiken terwijl zij er wel voor moeten betalen. Daar komt bij dat Netbeheer ter zitting heeft aangegeven dat de netbeheerders relatief snel na het oplossen van de congestie of de realisatie van het net een aansluiting kunnen aanleggen.

Naar het oordeel van het College kon de ACM zonder nader onderzoek naar de hierboven weergegeven feiten, omstandigheden en belangen dan ook redelijkerwijs niet volstaan met het vaststellen van de aansluittermijnen van respectievelijk 12, 18 en 52 weken. Dit oordeel van het College houdt echter niet in dat dat de ACM gehouden zou zijn een algemene uitzondering op de aansluittermijnen te maken voor geclusterde aanvragen van vijf of meer aansluitingen of om de door Netbeheer genoemde beletredenen op te nemen of anderszins de alternatieve voorstellen van Netbeheer onverkort over te nemen. Waar het om gaat is dat de ACM nader onderzoek moet doen naar de feiten en omstandigheden die de aansluittermijnen beïnvloeden, inclusief de onzekerheden en onvoorspelbaarheden waarmee de netbeheerders worden geconfronteerd. Pas nadat de ACM daarin een scherp inzicht heeft verkregen en de diverse belangen, waaronder ook die van VEH, heeft geïnventariseerd, kan zij komen tot zorgvuldige besluitvorming over de aansluittermijnen.

Het College merkt in dit verband op dat de ACM bij de regeling van aansluitingstermijnen voor grootverbruikers (Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 28 maart 2024, kenmerk ACM/UIT/614796 tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 betreffende aansluittermijnen grote aansluitingen, Stcrt. 2024, 10943) de aansluittermijnen afhankelijk heeft gemaakt van een aantal factoren. Daarin is een regeling voorzien waarbij de aansluittermijn volgt uit de complexiteit van de aansluiting en de aansluittermijn afhankelijk van de uitkomst van de analyse 26 weken, 52 weken, of een door de netbeheerder vastgestelde langere termijn bedraagt. Bovenop deze termijn kan de netbeheerder, afhankelijk van de voorraad aan werkzaamheden, een extra (gemaximeerde) wachttijd vaststellen. Deze wachttijd wordt per kwartaal en per regio bepaald op basis van de voorraad aan werkzaamheden. Daarnaast wordt rekening gehouden met eventuele congestie en kunnen er overmachtsituaties zijn waardoor de netbeheerder langer doet over het realiseren van de aansluiting. Bij het nader te verrichten onderzoek en de daarna te verrichten belangenafweging zou de ACM de wijze waarop deze regeling voor grootgebruikers is vormgegeven, als voorbeeld kunnen hanteren. Daarbij zal vanzelfsprekend onder ogen moeten worden gezien dat de situatie van de grootverbruikers zowel qua feiten en omstandigheden als de relevante belangen niet overeenkomt met de situatie van de kleinverbruikers. In dat kader geeft het College de ACM ten behoeve van haar nadere besluitvorming ook nog mee dat het de mogelijkheid om een beroep te doen op overmacht niet geschikt acht om de problemen van de netbeheerders bij het behalen van de aansluittermijnen op te lossen, omdat een beroep op overmacht naar zijn aard alleen is bedoeld voor zeer uitzonderlijke, onvoorziene situaties.

Gelet op het voorgaande zal het College artikel 8.11, tweede en vierde lid, van het bestreden besluit vernietigen.

Over de in artikel 8.11, vijfde lid, van het bestreden besluit opgenomen regeling voor overmacht overweegt het College ten slotte nog dat Netbeheer op de zitting heeft aangegeven dat de netbeheerders geen probleem hebben met het bepaalde in de eerste zin dat zij overmacht moeten melden. Over de tweede volzin van het vijfde lid heeft de ACM op de zitting aangegeven dat de bedoeling van de ACM niet strookt met de tekst. Het College zal daarom dit deel van het vijfde lid vernietigen.

Overeenkomen langere aansluittermijn (grond 6 Netbeheer)

Standpunt Netbeheer

Netbeheer voert aan dat het bestreden besluit te strenge eisen stelt aan het overeenkomen van langere aansluittermijnen met toepassing van artikel 8.11, derde lid. Omdat daarin wordt bepaald dat een aanvrager expliciet akkoord moet gaan met een langere termijn, is een aanpassing van de interne processen en systemen nodig. De ACM heeft niet gemotiveerd waarom niet de mogelijkheid is opgenomen voor het overeenkomen van langere aansluittermijnen die de instemming van de netbeheerder en de aangeslotene vereist.

Standpunt ACM

De ACM acht het passend dat de kleinverbruikers expliciet toestemming moeten geven voor een afwijking van de in de Netcode vastgelegde aansluittermijn die juist hun belangen beschermt. Dat daarvoor een aanpassing van systemen van netbeheerders mogelijk nodig is, weegt daar niet tegen op. De ACM heeft rekening gehouden met de belangen van de netbeheerders. Ook netbeheerders kunnen verzoeken om een langere aansluittermijn dan is vastgelegd in de Netcode. Bovendien sluit het vereiste dat de aangeslotene expliciet toestemming moet geven voor het verlengen van de termijn niet uit dat de aansluittermijn gezamenlijk wordt overeengekomen, integendeel.

Oordeel van het College

8 Deze grond van Netbeheer slaagt niet. Niet valt in te zien waarom de regeling in het derde lid in de weg zou staan aan het gezamenlijk overeenkomen van een langere aansluittermijn. Het College is het met de ACM eens dat de mogelijke noodzaak van de aanpassing van de processen en systemen niet opweegt tegen het belang van de aangeslotenen om expliciet toestemming te kunnen geven. Hoewel de grond niet slaagt, zal het College toch artikel 8.11, derde lid, van het bestreden besluit vernietigen. Omdat in artikel 8.11, derde lid, wordt verwezen naar artikel 8.11, tweede en vierde lid, deelt het derde lid in het lot van het tweede en vierde lid.

Slotsom

9 De beroepen zijn gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen voor zover dat strekt tot vaststelling van artikel 8.11, tweede, derde en vierde lid, van de Netcode en artikel 8.11, vijfde lid, tweede volzin, van de Netcode. Gelet op deze vernietiging behoeft de grond van Netbeheer over de onmiddellijke ingang van de termijnen geen bespreking.

10 Het College zal de ACM veroordelen in de door Netbeheer gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.750,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 875,- en wegingsfactor 1).

Bij VEH zijn er geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, omdat er geen sprake is van door een derde verleende rechtsbijstand. Het College zal de ACM opdragen het door VEH betaalde griffierecht te vergoeden.

Het College:

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van Netbeheer tot een bedrag van € 1.750,‑.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.

w.g. J.H. de Wildt De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit

Artikel 59, zevende lid, aanhef en onder a

Behalve in gevallen waarin ACER bevoegd is om de voorwaarden of methoden voor de tenuitvoerlegging van de netcodes en richtsnoeren uit hoofde van hoofdstuk VII van Verordening (EU) 2019/943 op grond van artikel 5, lid 2, van Verordening (EU) 2019/942 vanwege hun gecoördineerde karakter vast te stellen of goed te keuren, zijn de regulerende instanties bevoegd voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de nationale methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methoden daarvoor; die tarieven of methoden maken het mogelijk dat de noodzakelijke investeringen in de netten op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat deze investeringen de levensvatbaarheid van de netten kunnen waarborgen;

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Artikel 3:4, eerste lid

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

Artikel 3:46

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Elektriciteitswet 1998

Artikel 16

De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:

a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;

b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;

c. de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden, waarbij in overweging worden genomen maatregelen op het gebied van duurzame elektriciteit, energiebesparing en vraagsturing of decentrale elektriciteitsproductie waardoor de noodzaak van vervanging of vergroting van de productiecapaciteit ondervangen kan worden;

d. voldoende reservecapaciteit voor het transport van elektriciteit aan te houden;

e. op de grondslag van artikel 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten;

f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;

g. het bevorderen van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties die elektriciteit verbruiken;

h. op verzoek van een producent vast te stellen of diens productie-installatie geschikt is voor de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen of uit andere energiebronnen dan wel of sprake is van een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, alsmede of de inrichting om te meten geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie ingevoed;

i. de hoeveelheid elektriciteit te meten die afkomstig is van een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit of van een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling;

j. koppelingen met andere netten te realiseren en reparaties aan zijn net uit te voeren;

k. onverminderd artikel 79, op een geschikte wijze gegevens te publiceren over koppelingen tussen de netten, gebruik van de netten en de toewijzing van transportcapaciteit;

l. afnemers alle gegevens te verstrekken die zij voor een efficiënte toegang tot het net inclusief het gebruik ervan nodig hebben;

m. voorzieningen te treffen in geval van een faillissement van een leverancier van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid;

n. ervoor zorg te dragen dat een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, voor elke aansluiting beschikt over een geïnstalleerde meetinrichting, tenzij die afnemer blijkens de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdelen a of b, beschikt over een onbemeten aansluiting;

o. zorg te dragen voor het beheer en onderhoud van de bij een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, geïnstalleerde meetinrichting;

p. de taken te vervullen die voortvloeien uit het bepaalde bij of krachtens verordening 2019/943;

q. zijn netten te beschermen tegen mogelijke invloeden van buitenaf.

Artikel 23, eerste en vierde lid

1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)

4. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder in ingediend, indien het verzoek betreft:

a. een aansluiting tot 10 MVA;

b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd.

Artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a

Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels en hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,

Artikel 32, tweede lid

Indien naar haar oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, noodzakelijk is, zendt de Autoriteit Consument en Markt een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders en de representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt.

Artikel 36, eerste lid

De Autoriteit Consument en Markt stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders,

f. het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt,

g. de in artikel 26b bedoelde regels,

h. hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 en de richtlijn en

i. artikel 15 van richtlijn 2012/27/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 betreffende energie-efficiëntie, tot wijziging van Richtlijnen 2009/125/EG en 2010/30/EU en houdende intrekking van de Richtlijnen 2004/8/EG en 2006/32/EG (PbEU 2012, L 315).

Netbeheer en VEH hebben beroep ingesteld tegen het besluit van de ACM van 8 juni 2023 tot wijziging van de Netcode elektriciteit wat betreft de aansluittermijn voor kleinverbruikers.

De ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken ingezonden en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Het betreft (delen van) de op de inventarislijst van de ACM omschreven stukken:

- 42 Beantwoording Rendo verzoek extra informatie codewijziging aansluittermijnen;

- 49 Presentatie Liander 12 december 2022 Codewijziging Aansluittermijnen;

- 52 Aanlevering informatie Liander informatieverzoek ten behoeve van bespreking 17 januari 2023

- 57 Verslag bijeenkomst 22 februari 2023 ACM-COO’s

- 58 Verslag bijeenkomst 27 februari 2023 ACM ( [naam 1] ) en NBNL ( [naam 2] )

- toelichting op de mededeling wat betreft de stukken 57 en 58

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft het College een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen.

2. Bij deze beslissing moet de rechter-commissaris belangen tegen elkaar afwegen. Aan de ene kant speelt hierbij het belang dat partijen beschikken over dezelfde voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Aan de andere kant kan kennisneming van bepaalde gegevens door de ene partij het belang van een of meer andere partijen onevenredig schaden, terwijl de ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

3. De rechter-commissaris oordeelt dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

De stukken 42, 49, 52 en 57 (deels) bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, voor zover al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze gegevens moeten vertrouwelijk blijven, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.De stukken 57 (deels) en 58 bevatten verslagen van gesprekken, die gelet op de inhoud en de context van de gesprekken vertrouwelijk moeten blijven. De ACM heeft er belang bij ook in de toekomst dergelijke informatie te verkrijgen. Beperking van de kennisneming van de toelichting van de ACM acht de rechter-commissaris ook gerechtvaardigd, omdat hierin wordt ingegaan op de aard van de inhoud en de context van de gesprekken.

4. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Netbeheer en VEH worden verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 42, 49, 52, 57 en 58 voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op de beroepen.

De rechter-commissaris:

- beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken 42, 49, 52, 57 en 58 gerechtvaardigd is;

- verzoekt Netbeheer en VEH om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 42, 49, 52, 57 en 58 uitspraak doet op de beroepen, voor zover zij deze stukken niet kennen.

Aldus genomen door mr. B. Bastein, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, op 16 mei 2024.

w.g. B. Bastein w.g. I.C. Hof