7.4.3.1 Nut en noodzaak van een causaliteitstoets

Dat een causaliteitstoets nodig is, wordt het makkelijkst duidelijk in die gevallen waar de normschending geen voorwaarde lijkt te zijn voor het behalen van de winsten. Denk bijvoorbeeld aan de telefoonfabrikant die inbreuk maakt op een octrooi voor kleine speakers: hoewel de verbeterde geluidskwaliteit ongetwijfeld heeft bijgedragen aan de winst, zal toch zeker niet alle met de telefoonverkoop behaalde winst aan die inbreuk toe te schrijven zijn. Een deel zal de fabrikant zelf toekomen omdat de winst berust op eigen innovatie, eigen octrooien of – waar de gedaagde bijzonder onzuiver op de graat is – op octrooien of bedrijfsgeheimen van derden. Hoewel winstafdracht hier zonder meer mogelijk moet zijn, zal niemand volhouden dat alle met de verkoop van telefoons behaalde winst voor afdracht in aanmerking komt; slechts een klein deel van de winst wordt ‘veroorzaakt’ door de normschending.1

Of stel dat A zich schuldig maakt aan de verkoop van goederen die al aan B toebehoren. Denk bijvoorbeeld aan een geval waarin A en B gezamenlijk goederen opslaan in één loods en de onzorgvuldige A per ongeluk de partij van B aan een te goeder trouw zijnde C verkoopt en levert. Voor de goederen die van B waren, ontvangt hij € 12.000 terwijl de marktwaarde € 10.000 was. Hoewel A niet beschikkingsbevoegd was, is C door de werking van artikel 3:86 BW toch eigenaar geworden. B zal een vordering uit onrechtmatige daad moeten instellen jegens A. Ervan uitgaande dat de rechter winstafdracht wil toepassen, rijst de vraag hoe groot die winst is: € 10.000 of € 12.000? De normschending is zonder meer een csqn voor het behalen van de winst, maar is dat genoeg? Stel dat B een uitzonderlijk goede marketeer is. Is die € 2.000 dan niet zijn verdienste? Meer juridisch geformuleerd: kan die extra € 2.000 wel worden ‘toegerekend’ aan de normschending? En hoe zit het dan met het geval waarin B C heeft gevonden door gebruik te maken van (bedrijfsgeheime) klantenbestanden van D? Is die € 2.000 dan niet beter toe te schrijven aan diens verdienste in het opstellen van het klantenbestand?

Bij de bespreking van deze problematiek wijst Van Nispen2 op de Engelse benadering van Laddie J in Celanese International Corp v. BP Chemicals.3 In die uitspraak ging het om een octrooi voor de productie van een bepaalde stof. De gedaagde maakte inbreuk op dat octrooi bij de productie van een azijnzuur. Dat proces omvatte uiteraard veel meer dan alleen het geoctrooieerde. Laddie J besliste dat een volledige winstafdracht hier niet gepast zou zijn. De winst kan maar één keer afgedragen worden. Dat betekent dat de ‘pot’ winst beschikbaar moet blijven voor eventuele vorderingen tot winstafdracht van derden. Zou hier geen proportionele afdracht mogelijk zijn, dan zou de rechthebbende die als eerste vordert te veel krijgen en de rest het nakijken hebben. Deze proportionele benadering strookt met de gedachte van de onderling betere aanspraak: alleen dat deel waar het slachtoffer een beter recht op kan doen gelden komt voor afdracht in aanmerking. Het is dan ook zaak bij toepassing van artikel 6:104 BW niet alleen artikel 6:163 BW, maar ook artikel 6:98 BW analoog toe te passen: eiser zou alleen dat deel moeten kunnen vorderen dat kan worden toegerekend aan de normschending.

Deze benadering maakt dat de beantwoording van de digitale vraag (‘wel of geen winstafdracht’) niet een digitaal, maar een gradueel antwoord (‘ja, voor een deel’) kent. De gedachte dat winstafdracht in de hiervoor beschreven ‘atypische gevallen’ mogelijk moet zijn, wordt daarmee minder lastig verteerbaar. Het slachtoffer van de roddelpers hoeft immers niet alle winst te krijgen; daar heeft hij ook helemaal geen recht op. Zo ook het slachtoffer van de wanprestatie: voor zover hij kan aantonen dat de door verkoper A behaalde winst volledig voortvloeit uit de zaak zelf, ligt volledige winstafdracht voor de hand. Toont A echter aan dat de behaalde winst voor een deel is toe te schrijven aan zijn uitzonderlijke koopmanskwaliteiten, dan ligt afdracht van een kleiner deel voor de hand.