3.5.1 Onderscheid inbreuk integriteit verhaalsvermogen en doorbreking paritas

Het Engelse recht maakt in de belangrijkste artikelen van het leerstuk van transaction avoidance in insolventie, artikel 238IA(transactions at an undervalue) en 239 IA (preferences), een zeer strikt onderscheid tussen benadeling van crediteuren doordat een inbreuk wordt gemaakt op de integriteit van het verhaalsvermogen enerzijds en benadeling door een doorbreking van de paritas creditorum anderzijds. Artikel 238 IA (transactions at an undervalue) ziet op handelingen verricht om niet of met een significant waardeverschil en ziet daarmee op handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen. Artikel 239 IA (preferences) ziet op handelingen met bestaande schuldeisers en ziet daarmee op handelingen die een inbreuk maken op de paritas creditorum.1

Het Engelse recht geeft het onderscheid tussen handelingen met een bestaande schuldeiser en handelingen met een derde die deze hoedanigheid niet heeft, op een tweetal belangrijke manieren verder vorm. Ten eerste volgt uit het leerstuk van new value transactions, naar hoogstwaarschijnlijk moet worden aangenomen, dat het aangaan en vrijwel onmiddellijk uitvoeren van een nieuwe overeenkomst niet onder artikel 239IA valt. Artikel 239 IA veronderstelt kort gezegd een reeds bestaande debiteur/crediteurrelatie en ziet niet op transacties waarbij deze relatie wordt gecreëerd 2 Voor zover de schuldenaar een nieuwe overeenkomst aangaat en vrijwel onmiddellijk uitvoert, valt noch het aangaan noch het uitvoeren onder artikel 239 IA. In die zin wordt het werkingsgebied van artikel 239 IA beperkt en scherp gescheiden van artikel 238 IA.

Ten tweede vormt blijkens de jurisprudentie, met name de zaak Re Mc Bacon,3het vestigen van een zekerheidsrecht voor een bestaande eigen schuld, niet een prestatie met een waardeverschil in de zin van artikel 238 IA. Hierdoor zijn niet alleen betalingen aan bestaande schuldeisers, maar is ook het verstrekken van zekerheden aan bestaande schuldeisers in beginsel4 alleen aantastbaar op grond van artikel 239IA(preferences) en niet tevens op grond van 238 IA (transactions at an undervalue). In die zin wordt ook het werkingsgebied van artikel 238 IA beperkt en scherp gescheiden van artikel 239 IA.

De heldere tweedeling tussen inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen enerzijds en inbreuken op de paritas creditorum anderzijds wordt echter enigszins vertroebeld door de overige aantastingsgronden, waarbij dit onderscheid minder geprononceerd is. In het inleidende hoofdstuk is al aangestipt dat het Engelse leerstuk van transaction avoidance nooit tot een coherent geheel is uitgewerkt, hetgeen zich hier wreekt. Zo worden de aantastingsgrondenfloating charges for past value5 en transactions defrauding creditors6en aantastbaarheid wegens strijd met de pari passu rule of distribution7 niet geplaatst binnen dit grotere onderscheid. Dit is mijns inziens echter wel mogelijk. Floating charges for past value en de pari passu rule of distribution zien op de gelijkheid van crediteuren en waken tegen inbreuken op de paritas creditorum 8 Artikel 423 IA ten aanzien van transactions defrauding creditors ziet op het bewaken van de integriteit van het verhaalsvermogen, getuige ook reeds dat artikel 423IA als vereiste stelt dat het om een transactie om niet of met een significant waardeverschil gaat.