Rb. Midden-Nederland, 11-04-2018, nr. 6198752 MC EXPL 17-7651

wonende te [woonplaats]

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij, hierna gezamenlijk te noemen [eiser sub 1] c.s.,

gemachtigde mr. M.J. Sarfaty,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

gemachtigde mr. M.L. van Kleef en mr. A.V. Paardekooper.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser sub 1] c.s. is sinds 2001 eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [straatnaam] [nummeraanduiding] - [nummeraanduiding] te [vestigingsplaats] ( […] ), ook wel bekend als ‘ [naam van onroerende zaak] ’. [eiser sub 1] c.s. biedt verschillende units in het gehuurde te huur aan meerdere winkeliers. [eiser sub 1] c.s. verhuurt een gedeelte van de benedenverdieping en van de kelder aan [gedaagde] .

[gedaagde] heeft met de rechtsvoorganger van [eiser sub 1] c.s. op 1 december 1974 een huurovereenkomst gesloten voor winkelruimte. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar en zes maanden, ingaande op 1 december 1974 en eindigend op 30 november 1977. Volgens de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte voor damesmode accessoires, exclusief leren handtassen, in de ruimste zin des woords. De overeenkomst is na afloop van de overeengekomen termijn telkens met vijf jaar verlengd.

Artikel 15 van de huurovereenkomst van 1 december 1974 luidt als volgt:

“De geldende huurprijs zal, onverminderd het bepaalde omtrent de huurprijs op bladzijde één voor het eerst op 1 juni 1975 en vervolgens telkens na verloop van twee jaar worden herzien met een percentage, gelijk aan dat, waarmee het prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie van werknemersgezinnen (1964=100), zoals maandelijks door het C.B.S. gepubliceerd, na verloop van die periode is gestegen of gedaald met dien verstande dat de huurprijs nimmer beneden de laatste huurprijs zal kunnen dalen.

Tijdens de duur van deze overeenkomst zullen geen andere huurverhogingen worden toegepast, tenzij bij een afzonderlijke aan te gane onderhandse overeenkomst anders zal worden bepaald.”

In een aanhangsel bij de huurovereenkomst van 29 mei 1987 is door [gedaagde] en [bedrijfsnaam 1] B.V., rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder en rechtsvoorganger van [eiser sub 1] c.s., de bestemming van het gehuurde uitgebreid met de verkoop van damesmode.

Met een akte indeplaatsstelling van 21 juni 1990 heeft [gedaagde] een tweede winkelruimte in het pand van [eiser sub 1] c.s. gehuurd, waarvoor op 1 september 1976 een huurovereenkomst was gesloten voor de duur van twee jaar. Deze overeenkomst is na afloop van de termijn telkens met vijf jaar verlengd. Artikel 15 van de overeenkomst luidt hetzelfde als artikel 15 van de huurovereenkomst van 1 december 1974, met dien verstande dat de huurprijs voor het eerst op 1 juni 1977 kon worden herzien.

Na door [eiser sub 1] c.s. uitgevoerde (renovatie)werkzaamheden in de periode 2012 tot en met 2014 hebben partijen de herindeling van het gehuurde nader vastgelegd in een allonge van 4 november 2014. De allonge vermeldt dat deze behoort bij de huurovereenkomst van 1 september 1976 en de akte indeplaatsstelling van 21 juni 1990. Partijen zijn overeengekomen dat het gehuurde bestaat uit het gedeelte op de begane grond en de direct daaronder gelegen kelderruimte, zoals weergegeven op de tekening die aan de allonge is gehecht. Voorts hebben partijen afgesproken dat de huurovereenkomst ongewijzigd van kracht blijft.

Partijen hebben met de allonge beoogd om de huurovereenkomst van 1 december 1974, het aanhangsel van 29 mei 1987 en een ongedateerde huurovereenkomst tussen de rechtsvoorganger van [eiser sub 1] c.s. en [bedrijfsnaam 2] B.V. te incorporeren in de huurovereenkomst van 1 september 1976 en de akte indeplaatsstelling van 21 juni 1990, zodat voor de door [gedaagde] gehuurde ruimte de bepalingen gelden die daarin zijn neergelegd. Deze huurovereenkomst is verlengd tot en met 1 september 2021.

Op verzoek van [eiser sub 1] c.s. is de huurprijs bij vonnis van 1 juni 2005 door de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, per 1 augustus 2003 vastgesteld op € 52.942,00. De huurprijs bedraagt thans € 61.683,96 exclusief btw per jaar, te betalen in driemaandelijkse termijnen.

Voor de renovatie in 2014 huurde [gedaagde] 142 m² winkelruimte. Na de renovatie huurt [gedaagde] 167,97 m² winkelruimte en 7,30 m² opslagruimte (kelder). Een en ander volgt uit de door [eiser sub 1] c.s. ingediende rapporten van NEN 2580-metingen van 28 mei 2001 en 4 maart 2016. Partijen hebben afgesproken dat de vermeerdering van het aantal vierkante meters niet zou leiden tot een verhoging van de huurprijs. Als gevolg hiervan is de huurprijs per vierkante meter in 2014 is verlaagd.

In 2015 heeft [naam makelaarskantoor] B.V. (hierna [naam makelaarskantoor] ) in opdracht van [eiser sub 1] c.s., een advies uitgebracht over een huurprijs voor het gehuurde, die in overeenstemming is met huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse. [naam makelaarskantoor] heeft geadviseerd om de huurprijs te bepalen op € 112.611,34 exclusief btw per jaar. [eiser sub 1] c.s. heeft aan [gedaagde] voorgesteld om per 15 maart 2016 de huurprijs conform dit advies te verhogen. [gedaagde] heeft hiermee niet ingestemd.

Bij beschikking van 29 september 2016 is door de kantonrechter van deze rechtbank de heer [A] van [naam vennootschap onder firma] v.o.f. te [vestigingsplaats] (hierna [A] ) als deskundige benoemd in de zin van artikel 7:304 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [A] dient de huurprijs per 25 maart 2016 (peildatum) te worden vastgesteld op € 99.323,00 exclusief btw per jaar.

Voor het geval de huurprijs niet conform het advies van [A] wordt herzien, heeft [eiser sub 1] c.s. op 29 mei 2017 de huurovereenkomst per 1 september 2021 opgezegd, op grond van een redelijke afweging van de wederzijdse belangen. Op 20 juli 2017 heeft [eiser sub 1] c.s. de huurovereenkomst onvoorwaardelijk opgezegd, omdat [eiser sub 1] c.s. het pand waarin het gehuurde zich bevindt in zijn geheel wil verhuren. [gedaagde] heeft niet met de beëindiging van de huurovereenkomst ingestemd.

Huurprijs vaststellen

[eiser sub 1] c.s. vordert:

a. te bepalen dat de huurprijs van het gehuurde, gelegen aan de [straatnaam] [nummeraanduiding] - [nummeraanduiding] te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] ( […] ), per 1 april 2016 wordt vastgesteld op € 99.323,00 exclusief btw per jaar;

b. om [gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis hetgeen te betalen dat zij bij nadere huurprijsvaststelling met ingang van 1 april 2016 te weinig heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente.

[eiser sub 1] c.s. stelt dat de huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse. [eiser sub 1] c.s. beroept zich daarbij op het rapport van [naam makelaarskantoor] en het rapport van [A] . Het verzoekschrift tot benoeming van een deskundige is op 25 maart 2016 door de griffie ontvangen, zodat deze datum geldt als peildatum waarop de nieuwe huurprijs gaat gelden. Desondanks verzoekt [eiser sub 1] c.s. om de nieuwe huurprijs per 1 april 2016 te laten ingaan, omdat de huur driemaandelijks verschuldigd is.

[gedaagde] stelt dat partijen de werking van artikel 7:303 BW (destijds artikel 7A:1630 BW) contractueel hebben uitgesloten. Artikel 15 van de huurovereenkomsten bepaalt namelijk dat “tijdens de duur van deze overeenkomst […] geen andere huurverhogingen worden toegepast, tenzij bij een afzonderlijke aan te gane onderhandse overeenkomst anders zal worden bepaald.”

[gedaagde] stelt voorts dat met de allonge van 4 november 2014 de huurprijs is aangepast en dat sindsdien nog geen vijf jaar zijn verstreken. Een verzoek tot vaststelling van de huurprijs kan om die reden niet eerder dan in 2019 worden ingediend.

[gedaagde] betwist tot slot dat de huidige huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimten en betwist de juistheid van het rapport van [A] . Het rapport houdt volgens [gedaagde] onvoldoende rekening met de huidige leegstand, hanteert onjuiste referentiepanden en gaat bij de berekening van de huurprijs uit van een verkeerde oppervlakte.

Beëindiging huurovereenkomst

[eiser sub 1] c.s. vordert om te bepalen dat de huurovereenkomst eindigt per 1 september 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, en om [gedaagde] te veroordelen om per de einddatum het gehuurde te ontruimen, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, onder achterlating van de aanwezige zaken die eigendom zijn van [eiser sub 1] c.s., en onder afgifte van alle in omloop zijnde sleutels, en het gehuurde leeg en bezemschoon aan [eiser sub 1] c.s. ter vrije beschikking te stellen, met machtiging van [eiser sub 1] c.s. om die ontruiming zelf en op kosten van [gedaagde] te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm.

[eiser sub 1] c.s. heeft zowel voorwaardelijk (op 29 mei 2017) als onvoorwaardelijk (op 20 juli 2017) opgezegd, omdat volgens [eiser sub 1] c.s. op grond van een redelijke afweging van de belangen de huurovereenkomst dient te worden beëindigd. [eiser sub 1] c.s. stelt dat indien de huurprijs niet kan worden herzien, hij onredelijk en onevenredig zwaar wordt benadeeld. Daarnaast lukt het volgens [eiser sub 1] c.s. niet om de andere ruimten in het pand afzonderlijk te verhuren, maar zijn er wel partijen die belangstelling hebben om het pand in zijn geheel te huren.

[gedaagde] stelt dat de vordering te vroeg is ingesteld, omdat de procedure is gestart voor afloop van de zes weken termijn ex artikel 7:295 lid 2 BW waarin zij schriftelijk met beëindiging had kunnen instemmen. Om die reden dient [eiser sub 1] c.s. niet ontvankelijk te worden verklaard. [gedaagde] stelt voorts dat [eiser sub 1] c.s. misbruik maakt van zijn opzeggingsbevoegdheid, omdat hij steeds een andere reden opgeeft voor de opzegging van de huurovereenkomst en uitsluitend beoogt om zijn rendement te verhogen. [gedaagde] betwist dat thans sprake is van een niet-kostendekkende of verliesgevende exploitatie. [gedaagde] betwist bovendien dat [eiser sub 1] c.s. het pand alleen in zijn geheel zou kunnen verhuren. [gedaagde] stelt tot slot dat bij een redelijke belangenafweging van haar niet kan worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimt. Zij exploiteert haar winkel ruim 43 jaar in het gehuurde in [vestigingsplaats] . Zij voorziet dat voor haar in [vestigingsplaats] geen andere winkelruimte beschikbaar is en zij vreest dat zij haar klanten verliest als zij haar winkel elders moet exploiteren.

Proceskosten

[eiser sub 1] c.s. vordert tot slot om [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente indien niet binnen zeven dagen na de datum van het vonnis wordt betaald.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Huurprijs vaststellen

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre [eiser sub 1] c.s. in zijn vordering op grond van artikel 7:303 BW kan worden ontvangen.

Ontvankelijkheid I

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] luidt dat [eiser sub 1] c.s. niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de werking van artikel 7:303 BW in artikel 15 van de huurovereenkomst contractueel is uitgesloten. Dit verweer zal daarom als eerste worden besproken.

[eiser sub 1] c.s. verweert zich met een beroep op rechtsverwerking. [gedaagde] heeft namelijk in de eerdere procedure (2003) tot vaststelling van de huurprijs geen beroep op artikel 15 gedaan. Voor zover geen sprake is van rechtsverwerking is volgens [eiser sub 1] c.s. door deze eerdere proceshouding van [gedaagde] , tussen hen een nieuwe afspraak gaan gelden die inhoudt dat artikel 15 niet aan een vordering op grond van artikel 7:303 BW in de weg staat. Indien het verweer van [eiser sub 1] c.s. slaagt, dan staat artikel 15 van de huurovereenkomst niet aan zijn ontvankelijkheid in de weg.

Rechtsverwerking

Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn, indien [gedaagde] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het aan haar toekomende recht. Rechtsverwerking kan niet door enkel tijdsverloop ontstaan. Voor rechtsverwerking is de aanwezigheid vereist van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Of de rechthebbende door zijn gedraging zijn rechten heeft verwerkt hangt af van alle omstandigheden van het geval.

Het feit dat in de eerdere procedure geen beroep is gedaan op artikel 15 van de huurovereenkomst, rechtvaardigt niet het vertrouwen dat bij [eiser sub 1] c.s. zou zijn gewekt dat [gedaagde] haar aanspraak niet meer geldend zal maken. Daartoe geldt het volgende.

De eerdere procedure over de vaststelling van de huurprijs is namens [eiser sub 1] c.s. ingeleid bij dagvaarding van 18 juli 2003. Dat betekent dat de vordering van [eiser sub 1] c.s. diende te worden beoordeeld naar het ‘oude’ artikel 7A:1632a BW. De huidige bepaling is namelijk op 1 augustus 2003 in werking getreden en procedures die zijn gestart voor de invoering dienden te worden beoordeeld aan de hand van het oude recht (art. 205 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, ONBW).

Artikel 7A:1632a BW bepaalde dat “ongeacht enig andersluidend beding […] de verhuurder of de huurder kan vorderen dat de kantonrechter de huurprijs, ingeval deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, nader vast zal stellen […]”.

Onder het oude recht waren bedingen zoals artikel 15 van de huurovereenkomst nietig, omdat zij in strijd waren met de toenmalige huurprijsregeling. Op deze nietigheid konden zowel de huurder als de verhuurder een beroep doen. Eerst met de invoering van het nieuwe huurrecht is het mogelijk geworden om ten gunste van de huurder af te wijken van de bepalingen van Boek 7, titel 4, afdeling 6 BW (artikel 7:291 lid 1 BW en zie Hoge Raad 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9562). Van een aan [gedaagde] toekomend recht was aldus toen geen sprake.

Het voorgaande leidt bovendien tot de conclusie dat de positie van [eiser sub 1] c.s. niet onredelijk wordt benadeeld of verzwaard door het beroep van [gedaagde] op artikel 15 van de huurovereenkomst. Weliswaar is de procespositie van [eiser sub 1] c.s. in vergelijking met zijn eerdere procespositie verzwaard, maar dat is niet het gevolg van het beroep van [gedaagde] op artikel 15, maar van een wetswijziging en dus van een omstandigheid die geheel buiten de invloedsfeer van partijen ligt.

Door [eiser sub 1] c.s. zijn geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel zouden leiden dat het beroep van [gedaagde] op artikel 15 van de huurovereenkomst onverenigbaar is met de wijze waarop zij zich heeft gedragen.

Andersluidende afspraak

Het verweer van [eiser sub 1] c.s. dat partijen door de proceshouding van [gedaagde] een andersluidende afspraak zouden hebben gemaakt, slaagt niet. Dat [gedaagde] op grond van het vonnis van de rechtbank Amsterdam de nader vastgestelde huurprijs is gaan betalen, kan niet worden gelijkgesteld aan een op aanvaarding van een nieuwe afspraak gerichte wilsverklaring (artikel 6:217 BW).

Omdat het beroep van [eiser sub 1] c.s. op rechtsverwerking niet slaagt en partijen geen andersluidende afspraken hebben gemaakt, dient de vraag te worden beantwoord of artikel 15 van de huurovereenkomst aan een vordering van [eiser sub 1] c.s. op grond van artikel 7:303 BW in de weg staat.

Uitleg beding

Bij de uitleg van hetgeen tussen [gedaagde] en de rechtsvoorganger van [eiser sub 1] c.s. is overeengekomen, komt het aan op de zin die [gedaagde] en de rechtsvoorganger van [eiser sub 1] c.s. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn (de Haviltex-maatstaf).

[gedaagde] stelt dat zij uitsluitend bereid was om een huurovereenkomst aan te gaan, indien er geen huurprijsherzieningen zouden volgen anders dan door indexering. De verhuurder, die moeite had om huurders te vinden voor zijn pand, heeft met deze voorwaarde ingestemd. Deze voorwaarde is vastgelegd in artikel 15 van de huurovereenkomst. Uit de tekst van artikel 15 volgt namelijk niet alleen wanneer en hoe de huurprijs kan worden geïndexeerd, maar ook dat tijdens de duur van de overeenkomst geen andere huurverhogingen worden toegepast. Aan deze afspraak is vervolgens uitvoering gegeven; de rechtsvoorgangers van [eiser sub 1] c.s. hebben geen vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs ingesteld en evenmin is een huurverhoging overeengekomen in een onderhandse akte.

Deze uitleg is door [eiser sub 1] c.s. slechts in algemene bewoordingen en dus onvoldoende weersproken. [eiser sub 1] c.s. stelt dat met artikel 15 is bedoeld om andere wijzen van indexering uit te sluiten. Het artikel staat volgens [eiser sub 1] c.s. niet in de weg aan huurprijsvaststelling door de kantonrechter. [eiser sub 1] c.s. laat echter na om uit te leggen hoe de laatste zin van artikel 15 dan moet worden uitgelegd. Als het artikel alleen de wijze van indexering zou beschrijven, dan zou deze laatste zin geen enkele betekenis hebben. De uitleg van [gedaagde] is daarmee onvoldoende weersproken, zodat ervan uit wordt gegaan dat partijen de werking van artikel 7A:1632a BW voor de duur van de overeenkomst hebben uitgesloten.

Zoals overwogen onder rechtsoverweging 4.7 moet op grond van artikel 68a ONBW de vordering van [eiser sub 1] c.s. worden beoordeeld met toepassing van het ‘nieuwe’ recht. Artikel 7:291 lid 1 BW brengt mee dat bedingen die in strijd zijn met de bepalingen van afdeling 6 van Boek 7, titel 4 alleen ten gunste van de huurder vernietigbaar zijn. Beoordeeld naar het oude recht had [eiser sub 1] c.s. ongeacht artikel 15 nadere vaststelling van de huurprijs kunnen vorderen, immers er was toen sprake van een nietig beding, maar beoordeeld naar het nieuwe recht, staat artikel 15 van de huurovereenkomst voor de duur van de overeenkomst (tot 1 september 2021) aan zijn vordering tot huurprijs vaststelling in de weg.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat [eiser sub 1] op grond van artikel 15 van de huurovereenkomst niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Ontvankelijkheid II

Om proceseconomische redenen voegt de kantonrechter daar aan toe dat zelfs indien de werking van artikel 7:303 BW niet zou zijn uitgesloten, [eiser sub 1] c.s. niet in zijn vordering tot vaststelling van de huurprijs kan worden ontvangen. Daartoe geldt het volgende. Artikel 7:303 BW bepaalt dat zowel de huurder als de verhuurder kunnen vorderen dat de rechter de huurprijs, zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, nader zal vaststellen. Indien de huurovereenkomst voor bepaalde tijd geldt, dan kan een dergelijk verzoek worden ingediend na afloop van de overeengekomen duur. In alle andere gevallen kan een verzoek worden ingediend telkens wanneer ten minste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd.

Allonge

[eiser sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat de termijn van vijf jaar is aangevangen in 2003, toen [eiser sub 1] c.s. heeft gevorderd om de huurprijs nader vast te stellen en inmiddels is verstreken. De afspraak uit 2014 heeft volgens [eiser sub 1] c.s. weliswaar geleid tot een verlaging van de huurprijs, maar daarmee is niet de huurprijs opnieuw vastgesteld in de zin van art. 7:303 lid 1 onder b BW. [gedaagde] stelt ter comparitie dat de huurprijs in 2014 feitelijk is aangepast en dat de huurprijs als gevolg daarvan pas in 2019 zou kunnen worden verhoogd.

Uit de stellingen van partijen volgt dat de vraag dient te worden beantwoord of de afspraak tussen partijen, die is vastgelegd in de allonge van 4 november 2011, een nadere vaststelling van de huurprijs inhoudt als bedoeld in artikel 7:303 BW. Uitgangspunt is dat partijen niet eerder dan vijf jaar nadat zij omtrent de huurprijs een (nadere) afspraak hebben gemaakt, opnieuw vaststelling van de huurprijs kunnen vorderen. Aan deze regel ligt de ratio ten grondslag dat in het bedrijfsruimtehuurrecht het in de eerste plaats aan partijen is om op de ‘normale’ contractuele wijze huurprijsafspraken tot stand te brengen. Pas wanneer hun gebondenheid langer voortduurt – waarbij vijf jaren als ‘norm’ vooropstaan – en er dan geen contractuele basis voor de huurprijs (meer) bestaat, is er voldoende aanleiding om partijen toe te laten tot huurprijsvaststelling via de rechter. Deze rechtsregel vindt zijn bevestiging in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB5923).

In 2014 hebben partijen vastgelegd dat [gedaagde] na renovatie meer winkelruimte en opslagruimte zou huren. Afgesproken is dat de toen geldende huurprijs ondanks deze uitbreiding van het gehuurde niet zou worden verhoogd. De winkelruimte werd met 26 m² uitgebreid tot (afgerond) 168 m² en daarnaast werd het gehuurde uitgebreid met opslagruimte van 7,30 m² in de kelder. Zelfs indien de opslagruimte buiten beschouwing wordt gelaten, heeft de uitbreiding van het aantal vierkante meters geleid tot een verlaging van de huurprijs per vierkante meter met 15,5%.

Deze afspraak tussen partijen, in onderling verband gezien, leidt tot de conclusie dat sprake was van een reële en beduidende nadere vaststelling van de huurprijs. Deze afspraak moet daarom worden aangemerkt als de laatste door partijen vastgestelde huurprijs in de zin van artikel 7:303 lid 1 onder b BW (zie Hoge Raad 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5923).

Het had in redelijkheid van [eiser sub 1] c.s. mogen worden verwacht, dat indien hij meende dat de huurprijs niet in overeenstemming is met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, hij dat zou hebben aangekaart voorafgaand aan of gelijktijdig met het maken van afspraken over de voorgenomen renovatie in 2014. Dat [eiser sub 1] c.s. dat toen niet heeft gedaan en er kennelijk bewust voor heeft gekozen om de huurprijs in 2014 te verlagen, om vervolgens in 2015 alsnog een advies te vragen over een huurprijs die in overeenstemming is met vergelijkbare bedrijfsruimten, dient voor zijn rekening en risico te worden gelaten, in die zin dat hij gebonden is aan de op 4 november 2014 in de allonge vastgelegde afspraken waarbij de huurprijs is aangepast.

Conclusie

De omstandigheid dat de huurprijs op 4 november 2014 is aangepast, brengt mee dat er geen plaats meer is voor rechterlijke vaststelling dan na verloop van vijf jaar gerekend vanaf de datum van de allonge. [eiser sub 1] c.s. wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot huurprijsvaststelling. De overige standpunten en verweren van [gedaagde] behoeven daarom geen verdere bespreking.

Met de niet ontvankelijkheid van [eiser sub 1] c.s. in zijn vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs ontvalt tevens de grondslag aan zijn vordering tot betaling van hetgeen dat [gedaagde] sinds 1 april 2016 te weinig zou hebben betaald. Die vordering zal daarom worden afgewezen. De kosten van de door de kantonrechter benoemde deskundige blijven voor rekening van [eiser sub 1] c.s..

Beëindiging huurovereenkomst

De huurovereenkomst die voor vijf jaar geldt, en de huurovereenkomst die is aangegaan voor een termijn langer dan vijf jaar, maar korter dan tien jaar, kunnen tegen het einde van de termijn en tegen het einde van de termijn waarmee de huurovereenkomst is verlengd, door beide partijen worden opgezegd (artikel 7:293 BW). Een opzegging door de verhuurder is nietig indien zij niet de gronden vermeldt die tot de opzegging hebben geleid (artikel 7:294 BW). Een door de verhuurder opgezegde huurovereenkomst blijft na de dag waartegen is opgezegd van kracht tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder om het tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt (artikel 7:295 BW). Artikel 7:295 lid 2 BW bepaalt dat de verhuurder zijn vordering kan instellen, indien hij zes weken na de opzegging geen schriftelijke mededeling van de huurder heeft ontvangen, dat hij in de beëindiging toestemt.

Termijn

[gedaagde] stelt dat [eiser sub 1] c.s. niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat hij de vordering voor afloop van de termijn van artikel 7:295 lid 2 BW heeft ingesteld. Deze bepaling stamt uit de tijd dat het nog de huurder was, die het initiatief tot een procedure moest nemen, als hij niet met de beëindiging instemde. Volgens de memorie van toelichting hoeft de termijn van zes weken door de verhuurder niet te worden afgewacht. Als de huurder toch instemt met de beëindiging dan kan dat ertoe leiden dat de verhuurder in de proceskosten wordt veroordeeld. Indien de huurder niet alsnog instemt, is er geen reden om de verhuurder niet ontvankelijk te verklaren.

Opzeggingsgrond

Daarmee dient de vraag te worden beantwoord of [eiser sub 1] c.s. misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de huurovereenkomst op te zeggen, door aan zijn opzegging telkens andere redenen ten grondslag te leggen, terwijl [eiser sub 1] c.s. uitsluitend beoogt om zijn rendement te verhogen.

De verhuurder kan zijn verzoek tot beëindiging van de huurovereenkomst uitsluitend baseren op de gronden die zijn vermeld in de opzegging (artikel 7:295 lid 2 BW). Deze bepaling strekt ertoe dat de huurder aan de hand van de in de opzegging vermelde gronden moet kunnen bepalen of hij in de opzegging wil berusten of dat hij het op een procedure wil laten aankomen. De verhuurder kan de gronden van de opzegging niet meer aanvullen of wijzigen. De verhuurder kan de feitelijke grondslag voor de in de opzegging vermelde grond nog wel enigszins wijzigen (HR 13 juni 2008, NJ 2008/338).

[eiser sub 1] c.s. heeft op 29 mei 2017 de huurovereenkomst opgezegd voor het geval in rechte zou worden vastgesteld dat huurprijsherziening contractueel is uitgesloten. Voor dat geval heeft [eiser sub 1] c.s. de huurovereenkomst opgezegd, op grond van een redelijke belangenafweging (artikel 7:296 lid 3 BW). [eiser sub 1] c.s. stelt dat zijn belang bij een significant hoger rendement en een substantiële vermeerdering van de beleggingswaarde van het gehuurde, zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij de voortzetting van de huurovereenkomst. Op 20 juli 2017 heeft [eiser sub 1] c.s. de huurovereenkomst onvoorwaardelijk opgezegd, maar wederom op grond van een redelijke belangenafweging (artikel 7:296 lid 3 BW). Daaraan legt [eiser sub 1] c.s. ten grondslag dat hij schade lijdt door de leegstand in het pand en dat gebleken is dat er wel belangstelling is om het pand in zijn geheel te huren.

Weliswaar is de insteek van de twee opzeggingsbrieven anders, maar wordt met beide opzeggingen beoogd om het rendement en de waarde van het pand te verhogen; daarmee is nog geen sprake van een wijziging van de opzeggingsgrond. Met de tweede opzegging heeft [eiser sub 1] c.s. de feitelijke grondslag van zijn eerdere opzegging weliswaar uitgebreid, maar de opzeggingsgrond, ‘belangenafweging’, blijft gehandhaafd, zodat de kantonrechter deze uitbreiding van de feitelijke grondslag voor de belangenafweging bij de beoordeling zal betrekken. Door [gedaagde] zijn geen andere feiten gesteld die tot het oordeel zouden leiden dat [eiser sub 1] c.s. misbruik maakt van zijn recht om de huurovereenkomst op te zeggen.

Belangenafweging

Op grond van artikel 7:296 lid 3 BW kan de vordering worden toegewezen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en de onderhuurder bij verlenging daarvan. De vordering moet in elk geval worden afgewezen indien van de huurder bij redelijke afweging van die belangen niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt. De rechter moet de belangen van partijen afwegen op basis van de feiten en omstandigheden die zich op het moment van de belangenafweging voordoen, dus “ex nunc” (zie Hoge Raad 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6116).

[eiser sub 1] c.s. heeft opgezegd tegen 1 september 2021. Partijen zijn het erover eens dat de huidige huurovereenkomst tot die datum is verlengd. Door [eiser sub 1] c.s. wordt gesteld dat indien de huurprijs niet conform het advies van [A] wordt vastgesteld, hij onredelijk en onevenredig zwaar wordt benadeeld. Tussen partijen staat vast dat sprake is van leegstand in het pand. [eiser sub 1] c.s. stelt verder dat hij geen huurders kan vinden voor de andere ruimten in het pand, maar dat hem gebleken is dat er wel geïnteresseerden zijn voor de huur van het gehele pand. [gedaagde] heeft betwist dat thans sprake is van een niet-kostendekkende of verliesgevende exploitatie en heeft betwist dat [eiser sub 1] c.s. het pand alleen in zijn geheel zou kunnen verhuren. [gedaagde] heeft er daarbij op gewezen dat de afzonderlijke ruimten in het pand nog steeds afzonderlijk te huur worden aangeboden.

Bij de belangenafweging worden alle omstandigheden van het geval betrokken. In dat verband geldt dat de huurovereenkomst al ruim 43 jaar heeft geduurd, zodat er voor [gedaagde] voldoende gelegenheid is geweest tot het terugverdienen van investeringen. Door [gedaagde] is niet gesteld dat zij in de afgelopen tien jaar grote investeringen heeft gedaan in het gehuurde. [gedaagde] moest er rekening mee houden dat de overeenkomst opgezegd zou kunnen worden. Weliswaar heeft [gedaagde] belang bij voortzetting van de huurovereenkomst omdat zij haar winkel al zo lang op die locatie exploiteert, maar dat staat een streven van de verhuurder tot het behalen van winstmaximalisatie niet zonder meer in de weg.

Omdat de feiten en omstandigheden die [eiser sub 1] c.s. aan zijn vordering ten grondslag legt door [gedaagde] worden betwist, rust in beginsel de bewijslast daarvan op [eiser sub 1] c.s.. Vooralsnog is het standpunt van [eiser sub 1] c.s. dat hij geen andere huurders kan vinden voor de units, maar wel huurder(s) kan vinden voor het gehele pand onvoldoende onderbouwd en dus niet komen vast te staan. [eiser sub 1] c.s. volstaat immers slechts met een verwijzing naar een verklaring van haar eigen makelaar, maar dat is onvoldoende. Alvorens [eiser sub 1] c.s. toe te laten tot bewijs, zoals ook is aangeboden, dient eerst te worden bezien of de door [eiser sub 1] c.s. overig aangevoerde grond de kantonrechter in voldoende mate in staat stelt een belangenafweging te maken.

Door [eiser sub 1] c.s. is verder gesteld dat de huidige huurprijs ver achter blijft bij de gemiddelde huurprijs, laat staan bij een marktconforme huurprijs. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [eiser sub 1] c.s. verwezen naar het rapport van haar makelaar [naam makelaarskantoor] , die heeft geadviseerd de huurprijs vast te stellen op € 112.611,34 exclusief btw. Uit het advies van de door de kantonrechter benoemde deskundige [A] volgt dat op basis van de in zijn rapport opgenomen vergelijkingsobjecten de gemiddelde huurprijs € 579,84 per m² per jaar bedraagt. Dat betekent dat de huurprijs bij toepassing van artikel 7:303 BW zou zijn vastgesteld op € 99.323,00 exclusief btw per jaar. De huidige huurprijs bedraagt € 61.683,96 exclusief btw per jaar. Daarmee staat vast dat het rendement en de beleggingswaarde van het pand bij beëindiging van de huurovereenkomst aanzienlijk kunnen worden verhoogd. Dit belang van [eiser sub 1] c.s. weegt dan zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij voortzetting van de huurovereenkomst, tenzij aan de conclusies van [A] voorbij dient te worden gegaan. Daarbij geldt dat naar mate de huurovereenkomst langer duurt (langer dan tien jaar) de beschermingsbehoefte van de huurder volgens vaste jurisprudentie als argument voor een beperking van het recht van de verhuurder om te doen met zijn onroerende zaak wat hem goed dunkt, aan kracht verliest. [gedaagde] heeft voldoende tijd gehad om haar bedrijf uit te bouwen en om vervolgens haar investeringen terug te verdienen. Niet valt in te zien, en daartoe is ook onvoldoende gesteld, dat de exploitatie van het bedrijf van [gedaagde] niet elders op een alternatieve locatie kan worden voortgezet.

Ter beoordeling ligt dan ook de vraag in hoeverre het rapport van [A] als uitgangspunt kan worden genomen in het kader van de hierboven geschetste belangenafweging. [gedaagde] acht het advies van [A] onjuist, omdat (i) het rapport is gebaseerd op een onjuist aantal meters vloeroppervlak, het rapport voorbij gaat aan de leegstand in ‘ [naam van onroerende zaak] ’ en de naastgelegen omgeving, (iii) het rapport zich baseert op onjuiste vergelijkingspanden en (iv) de ruimtes in ‘ [naam van onroerende zaak] ’ worden aangeboden voor een vierkante meterprijs van € 444,00 per jaar.

Het standpunt van [gedaagde] dat bij de berekening van de huurprijs uitgegaan dient te worden van de aanvangssituatie van de gehuurde vierkante meters, te weten, 142m2 en niet van de huidige gehuurde vierkante meters 171,29m2 is onjuist. Het gehuurde is in de allonge van 4 november 2014 nader omschreven en qua vierkante meters uitgebreid zonder dat dat heeft geleid tot een huurverhoging. [A] heeft dan ook terecht het gehuurde, zoals omschreven in de allonge als uitgangspunt genomen. Artikel 7:303 BW geeft aan dat de huurprijs dient te worden vastgesteld op basis van de ter plaatse gemiddelde betaalde huurprijzen die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Uitgangspunt is daarbij dat uitgegaan dient te worden van de daadwerkelijk betaalde huurprijzen, waarbij leegstandscorrecties niet worden toegepast. [A] heeft nader verklaard dat per peildatum van het onderzoek voldoende goed vergelijkbare objecten beschikbaar waren om de huurprijs vast te stellen en dat objecten die in de referentieperiode bijvoorbeeld twee jaar hebben leeg gestaan slechts worden meegewogen voor zover deze zijn verhuurd, dus in dat geval voor drie jaar. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat [A] van onjuiste gegevens is uitgegaan. Zij had daartoe een eigen deskundige in kunnen schakelen om de bevindingen van [A] te weerspreken, maar heeft volstaan met slechts blote stellingen. Dat thans nog de units binnen [naam van onroerende zaak] voor een lagere vierkante meter prijs worden aangeboden, maakt niet dat daarmee het rapport van [A] onjuist is. [gedaagde] is door [A] in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken op zijn bevindingen, waarop [A] in zijn rapport heeft gereageerd, zodat van een zorgvuldige procedure kan worden gesproken.

Conclusie

Nu [eiser sub 1] c.s. niet ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot vaststelling van de huurprijs ex artikel 7:303 BW en artikel 15 van de huurovereenkomst een nadere huurprijsvaststelling, anders dan bij onderhandse akte, blokkeert, staat vast dat [eiser sub 1] c.s. aanzienlijk minder rendement uit het gehuurde kan halen dan op basis van bovengenoemde rapportages moet worden aangenomen. De belangenafweging valt, gelet op bovenstaande overwegingen in het voordeel van [eiser sub 1] uit, zodat de vordering tot vaststelling van de datum van beëindiging van de huurovereenkomst zal worden toegewezen.

De door [eiser sub 1] c.s. gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming reeds voortvloeit uit de artikelen 555 e.v. juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De door [eiser sub 1] c.s. gevorderde dwangsommen zal worden afgewezen, omdat enige noodzaak daartoe niet is gesteld noch gebleken.

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten van deze procedure voor het overige te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

Ten aanzien van de gevorderde huurprijsverhoging

verklaart [eiser sub 1] c.s. niet ontvankelijk in zijn vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs;

wijst de vordering tot veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser sub 1] c.s. hetgeen zij bij nadere huurprijsvaststelling met ingang van 1 april 2016 te weinig zou hebben betaald af;

Ten aanzien van de gevorderde huurbeëindiging

bepaalt dat de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde, gelegen aan de [straatnaam] [nummeraanduiding] - [nummeraanduiding] te [vestigingsplaats] , per 1 september 2021 zal zijn geëindigd;

veroordeelt [gedaagde] het gehuurde, gelegen aan de [straatnaam] [nummeraanduiding] - [nummeraanduiding] te [vestigingsplaats] , per 1 september 2021 te ontruimen onder achterlating van de aanwezige zaken welke eigendom van [eiser sub 1] c.s. zijn, en onder afgifte van de sleutels, leeg en bezemschoon ter vrij beschikking te stellen, en ontruimd en verlaten te houden;

compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 11 april 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.