Hof Amsterdam, 18-12-2018, nr. 200.223.119/01

Partijen worden hierna QLS en [X] genoemd.

QLS is bij dagvaarding van 20 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 februari 2017, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen QLS als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord;

- akte;

- antwoordakte.

Op verzoek van het hof heeft QLS nog stukken in het geding gebracht. [X] heeft daarop bij akte met productie gereageerd. Vervolgens heeft QLS nog een antwoordakte genomen. Ten slotte is arrest gevraagd.

QLS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van QLS alsnog zal toewijzen en de door [X] ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van QLS in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.25 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn de volgende feiten van belang.

[X] is als advocaat via zijn vennootschap [naam vennootschap] B.V. werkzaam bij het kantoor [naam kantoor] te [plaats] .

Mr. [A] (hierna: [A] ) is advocaat geweest. Zijn advocatenpraktijk oefende hij zelfstandig uit via Case Advocaten B.V. (hierna: Case Advocaten ). Case Advocaten heeft tussen 2011 en 2013 ook geopereerd onder de handelsnamen Juriza , Juriza Advocatuur, Juriza Advocaten en Juriza Incasso.

Ten behoeve van haar praktijk heeft Case Advocaten op 2 december 2009 de Stichting Beheer Derdengelden Case Advocaten (hierna: Stichting Derdengelden) opgericht. Van 2 december 2009 tot 31 december 2012 was [X] naast [A] bestuurder van de Stichting Derdengelden. Overeenkomstig de boekhoudverordening van de Nederlandse Orde van Advocaten waren [A] en [X] ingevolge de statuten van de Stichting Derdengelden uitsluitend gezamenlijk bevoegd de Stichting Derdengelden te vertegenwoordigen.

In juni 2011 heeft de Stichting Derdengelden een bankrekening geopend bij Rabobank (hierna: de derdengeldrekening). Het eerste bankafschrift dateert van 27 juli 2011. Op grond van de statuten was voor transacties via de Derdengeldrekening zowel een handtekening van [A] als van [X] vereist.

Bij faxbrieven van 17 oktober 2011, 25 oktober 2011 en 31 oktober 2011 heeft [A] opdracht gegeven aan Rabobank voor het uitvoeren van betalingen vanaf de derdengeldenrekening, welke opdrachten door [X] voor akkoord zijn ondertekend. De faxbrieven van 25 oktober en 31 oktober 2011 vermelden onder meer:

Naar aanleiding van de door mijn kantoor bij u aangehouden derdenrekening, waarvan de heer [X] nog niet over een online keypas beschikt (die wel is aangevraagd) verzoek ik u vandaag ten laste van de derdengeldrekening over te maken een bedrag van (…).

De in de faxbrieven genoemde keypas – de zogenaamde Rabo Online Keypas – is een bankpas waarmee, in combinatie met een pincode, digitaal goedkeuring kan worden gegeven aan betalingen. Betalingen van de derdengeldrekening dienden te worden geaccordeerd door bevestiging met twee keypassen en bijbehorende pincodes.

De keypas bedoeld voor [X] heeft Rabobank op enig moment aan het kantoor van de Stichting Derdengelden laten versturen. Dit was tevens het kantooradres van Case Advocaten . De pincode die bij de voor [X] bedoelde keypas hoorde, is eveneens naar dit adres verstuurd.

[A] heeft als advocaat onder meer werkzaamheden voor Ayuda Automatisering en Detachering B.V. (hierna: Ayuda) verricht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Ayuda is Falcon Investment Group B.V. (hierna: Falcon). Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Falcon is [Z] (hierna: [Z] ).

Bij e-mail van 16 november 2012 om 11.27 uur heeft [Z] het volgende aan [A] meegedeeld:

Hierbij bevestig ik hetgeen zojuist besproken en overeengekomen;

Per omgaande maak ik in privé een bedrag over naar de derdengeldrekening van Juriza Advocaten voor een bedrag van € 105.000,-. Dit is enkel en alleen bedoeld ter aanwending en voldoening van de crediteuren van Ayuda zoals in de bijlage vermeld. Andere crediteuren worden (logischerwijs!) nadrukkelijk uitgesloten. De regeling behelst dat iedere crediteur genoegen neemt met (ca.) 50% van de totale openstaande hoofdsom welke gelijk is aan het bedrag van € 105.000,- zoals door jou zojuist berekend ter afwending van een teloorgang van Ayuda.

Indien de regeling(en) komt te vervallen en/of crediteuren hiermee geen genoegen nemen waardoor Ayuda alsnog zal omvallen dan wel zou kunnen omvallen zal Juriza Advocaten dit bedrag per omgaande retour storten naar ondergetekende in privé.

Vandaag zullen de overgebleven crediteuren welke nog niet akkoord zijn wederom worden benaderd ten einde ook met hen bovenstaand akkoord te bereiken waarna Juriza Advocaten dit terstond aan crediteuren zal overmaken waarna het uiterlijk maandag 19 november 2012 zal zijn betaald aan desbetreffende crediteuren. (dit ter voorkoming van verdere ellende)

Gezien de administratieve afhandeling graag een bankoverzicht en eventuele overige vanuit Juriza Advocaten verstrekken zodat ik in privé alsmede Ayuda zaken op juiste wijze kan administreren, verwerken en afboeken.

(anders kan de administratie en de accountant er echt geen soep van maken)

Alle (derden) beslagen welke sommige van de in de bijlage vermelde crediteuren hebben gelegd zullen eveneens per omgaande worden opgeheven zodat ook de normale cashflow en/of liquiditeitsstroom van Ayuda weer op gang zal komen.

Het bedrag zal worden overgeboekt naar rekeningnummer [nummer] ten name van St. Derdengelden Juriza .

Graag je akkoord.

[Z] heeft op 16 november 2012 een bedrag van € 105.000,- gestort op de Derdengeldrekening onder vermelding van:

Betreft: Spoedoverboeking

Storting tbv aflossing cred. Ayuda zoals vermeld en overeenin email dd 16112012. [Z] .

Bij e-mail van 16 november 2012 te 15.22 uur heeft [A] het volgende aan [Z] meegedeeld:

Drie dw dossiers nog geen toestemming. [B] maandagochtend is nu met zijn klant aan het stoeien. Bel zo.

[Z] heeft hierop dezelfde dag om 15.25 uur bij e-mailbericht als volgt gereageerd:

Wat nu dan? 3 geen toestemming maar met de rest wel de afspraak dat er vandaag zou worden betaald.

Blijkens een bankafschrift van de Stichting Derdengelden d.d. 30 november 2012 hebben op 20 november 2012 de volgende betalingen van de Derdengeldrekening plaatsgevonden:

Bij wijzigingsformulier van 24 april 2013 heeft [X] bij de Kamer van Koophandel gemeld dat hij per 31 december 2012 is uitgetreden als bestuurder van de Stichting Derdengelden.

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2013 is Case Advocaten failliet verklaard, met benoeming van mr. D. Sluis als curator (verder: de curator).

Bij brief van 12 februari 2014 heeft [X] aan Rabobank verzocht om hem in het bezit te stellen van de kopieën van alle bankmutaties over de periode dat hij als bestuurder van de Stichting Derdengelden stond ingeschreven.

Bij beslissing van 14 april 2014 is [A] door de Raad van Discipline te Amsterdam van het tableau geschrapt.

Ayuda is op 1 juli 2014 failliet verklaard.

[Z] heeft [X] in oktober 2014 voor het eerst aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2015 is de Stichting Derdengelden Case Advocaten op verzoek van de curator ontbonden, met aanstelling van de curator als vereffenaar.

Bij (ongedateerde) akte van cessie zijn [Z] en QLS overeengekomen dat [Z] ‘bij deze’ zijn ‘vordering op partij C’ (kennelijk is daarbij gedoeld op de onder 2.19 bedoelde vordering) overdraagt aan QLS.

Na daartoe verkregen verlof heeft QLS ter verzekering van een door QLS gestelde vordering van € 97.750 ten laste van [X] conservatoir derdenbeslag gelegd op de praktijkvennootschap van [X] , onder de ABN AMRO Bank N.V. en onder ING Bank B.V. Daarnaast heeft QLS conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van [X] te [woonplaats] .

Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2015 zijn de derdenbeslagen opgeheven, omdat – samengevat – het woonhuis van [X] voldoende overwaarde vertegenwoordigt om als zekerheid te dienen voor de gestelde vordering van QLS. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter QLS op straffe van een dwangsom verboden om kantoorgenoten en medewerkers van het kantoor van [X] te benaderen en te informeren dan wel mededelingen te doen over het geschil tussen [X] en QLS.

[A] is door [X] in een afzonderlijke procedure eveneens in vrijwaring opgeroepen. Hij heeft in die vrijwaringsprocedure verstek laten gaan.

QLS vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat [X] is tekortgeschoten in de vervulling van zijn bestuurstaak van de Stichting Derdengelden en daarom onrechtmatig jegens [Z] heeft gehandeld. Verder vordert hij veroordeling van [X] tot betaling van (in hoofdsom) € 85.000, met rente en kosten, waaronder beslag- en nakosten.

QLS betoogt daartoe het volgende. [A] heeft ongeoorloofde betalingsopdrachten gedaan van de derdengeldrekening aan onder meer schuldeisers van Ayuda en aan Case Advocaten . [X] heeft als bestuurder van de Stichting Derdengelden onvoldoende controle vooraf en achteraf uitgeoefend om te voorkomen dat deze betalingsopdrachten zouden worden gegeven. Daarmee heeft hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en onrechtmatig jegens [Z] gehandeld. QLS is aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade, begroot op € 85.000. [Z] heeft deze vordering aan QLS gecedeerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van QLS jegens [Z] afgewezen op de volgende gronden. QLS heeft onvoldoende onderbouwd dat de betalingen door [A] aan de schuldeisers van Ayuda en aan [A] zelf zonder toestemming van [Z] zijn verricht (rov. 5.5). [Z] heeft vooraf dan wel achteraf met de door [A] verrichte betalingen ingestemd, aldus de rechtbank (rov. 5.6). De rechtbank heeft verworpen het betoog dat [Z] veronderstelde dat een crediteurenakkoord was tot stand gekomen en dat hij er pas later achter kwam dat dit niet het geval was. Uit het feit dat [Z] € 20.000 retour heeft ontvangen en het feit dat [A] nota’s had verrekend ten bedrage van € 25.000 volgt dat na aftrek van deze bedragen hooguit € 60.000 resteerde voor voldoening van de crediteuren, zodat [Z] had moeten begrijpen dat het crediteurenakkoord niet tot stand gekomen was (rov. 5.7). Daarmee kan de vraag of [X] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt in het midden blijven (rov. 5.8).

[X] heeft op zijn beurt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de door QLS ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd en dat QLS jegens [X] aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.

[X] heeft Coöperatieve Rabobank U.A. (voorheen Coöperatieve Rabobank Bollenstreek U.A.) in vrijwaring opgeroepen. Nu [X] in de hoofdzaak niet is veroordeeld, heeft de rechtbank de vorderingen van [X] in de vrijwaringszaak afgewezen.

De grieven in hoger beroep zijn zowel gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van QLS als tegen de toewijzing van de vorderingen van [X] . De vrijwaringszaak speelt thans geen rol.

Aan haar vorderingen legt QLS samengevat het volgende ten grondslag. Op [X] als bestuurder van de Stichting Derdengelden rustte de taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van derdengelden op de juiste wijze plaatsvond. Daartoe diende hij de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden te controleren door periodiek rekeningafschriften te controleren en betalingen te autoriseren. Dat volgt ook uit (de strekking van) de Boekhoudverordening van de Nederlandse Orde van Advocaten, op grond waarvan de Stichting Derdengelden wordt vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden, van wie er ten minste een advocaat is. [X] is tekortgeschoten in de vervulling van zijn bestuurstaak door geen toezicht te houden op betalingen aan en door de Stichting Derdengelden, hetgeen hem persoonlijk ernstig valt te verwijten, aldus QLS.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Indien een stichting tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de stichting aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van de stichting, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de stichting. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In dit geval verwijt QLS [X] dat hij als bestuurder van Stichting Derdengelden onvoldoende toezicht heeft gehouden op de uitoefening van de taak door medebestuurder [A] . Het antwoord op de vraag of de bestuurder van het houden van onvoldoende toezicht persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Niet in geschil is dat [X] op en kort na de onder 2.13 bedoelde ongeoorloofde betalingsopdrachten geen weet heeft gehad van het feit dat deze betalingsopdrachten waren gedaan. Voor zover [X] wordt verweten zélf te hebben gehandeld in strijd met het tweehandtekeningenstelsel, loopt de vordering reeds hierop stuk. QLS verwijt [X] verder dat hij onvoldoende controle heeft gehouden op zijn medebestuurder [A] , als gevolg waarvan deze betalingsopdrachten zonder zijn goedkeuring konden worden gegeven. Ter comparitie is in dit verband van de zijde van QLS aangevoerd dat [X] periodiek bankafschriften had moeten controleren. Voor zover deze stelling betrekking heeft op de periode vóór de litigieuze betalingsopdrachten, heeft QLS evenwel niet uiteengezet dat [X] had kunnen ontdekken dat reeds voordien ongeoorloofde betalingen waren gedaan. Gesteld noch gebleken is immers dat [A] al eerder ongeoorloofde betalingsopdrachten had gegeven. Voor zover deze stelling ziet op de periode erna, heeft QLS niet toegelicht dat het in de macht van [X] had gelegen om de betalingsopdrachten ongedaan te maken. Op deze gronden kunnen de vorderingen daarom niet worden toegewezen, zodat in zoverre in het midden kan blijven of [X] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor zover QLS [X] verwijt dat hij wist dat het systeem was gewijzigd in een keycard-systeem en dat [X] onvoldoende erop heeft toegezien dat door middel van het keycard-systeem misbruik werd gemaakt door [A] (uit het proces-verbaal van comparitie lijkt een dergelijk verwijt af te leiden), overweegt het hof als volgt.

De Stichting Derdengelden fungeerde als stichting derdengelden ten behoeve van de door [A] zelfstandig gevoerde advocatenpraktijk. Het kantoor van [X] was gevestigd op een ander adres dan dat van [A] en van de Stichting Derdengelden. [X] heeft onweersproken aangevoerd dat hij was toegetreden tot de aan het kantoor van [A] verbonden Stichting Derdengelden onder de verzekering dat [A] de Stichting Derdengelden niet of nauwelijks zou gebruiken. Daarmee strookt dat pas ongeveer anderhalf jaar na de oprichting van de Stichting Derdengelden een bankrekening is geopend en dat [X] pas enkele maanden na het openen van de rekening enkele betalingsopdrachten heeft moeten autoriseren. Voorts heeft [X] onweersproken aangevoerd dat de overboekingen die hij wel heeft geautoriseerd geschiedden door het handmatig plaatsen van een tweede handtekening onder een betalingsopdracht. Weliswaar staat vast dat Rabobank twee keypassen heeft verzonden naar het kantooradres van de Stichting Derdengelden, tevens kantooradres van [A] , ook staat vast dat [X] nooit een keypas heeft ontvangen. QLS heeft niet weersproken de stelling van [X] dat deze niet wist dat het keypassysteem inmiddels was ingevoerd doordat beide keypassen waren verzonden naar het kantooradres van de Stichting Derdengelden, tevens kantooradres van [A] .

Kennelijk refererend aan de onder 2.5 bedoelde faxbrieven heeft [X] ter comparitie aangevoerd dat hij ervan uitging dat een keypas niet kon worden geactiveerd zonder dat persoonlijk met hem contact zou worden opgenomen om te verifiëren wie hij was. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt niet dat QLS dit verweer heeft weersproken; ook in hoger beroep heeft QLS zich niet over dit verweer uitgelaten. Evenmin heeft QLS onderbouwd waarom [X] niet van deze veronderstelling – die het hof op voorhand ook niet onaannemelijk voorkomt – heeft mogen uitgaan. Tegen deze achtergrond behoefde [X] redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat [A] misbruik zou maken van zijn keycard. Voor zover van [X] in het licht van de onder 2.5 bedoelde faxbrieven mocht worden verwacht dat hij bij Rabobank of [A] navraag zou doen wanneer hij de kennelijk aangevraagde keypas zou ontvangen, valt hem dat persoonlijk niet zodanig aan te rekenen dat kan worden gesproken van een ernstig verwijt.

Gelet op het voorgaande behoeven de grieven 1 tot en met 4 verder geen behandeling. Voorts kan bij deze stand van zaken in het midden blijven of QLS wel krachtens cessie rechthebbende is geworden van de (gepretendeerde) vorderingen op [X] .

Grief 5 is gericht tegen rov. 5.14 en betreft de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van [X] in verband met de door QLS gelegde beslagen.

Voor zover de grief voortbouwt op de voorgaande grieven, deelt zij in het lot ervan. De grief faalt eveneens, voor zover zij betoogt dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden. Het enkele feit dat een kort geding noodzakelijk was om enkele van de beslagen op te heffen maakt de mogelijkheid van schade aannemelijk.

Grief 6 mist zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Andere weren, waaronder de betwisting door [X] van de geldigheid van de cessie, kunnen bij deze stand van zaken eveneens onbesproken blijven.

De grieven kunnen niet tot vernietiging leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. QLS zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt QLS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 719 aan verschotten en € 1.959 voor salaris;

verklaart de onder 4.2 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.M. de Jongh en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.