3.6 Hoofdstuksamenvatting en conclusies

De vroegere doelvermogens zonder rechtspersoonlijkheid vertonen enige gelijkenis met de huidige stichting. Stichtingen werden opgericht als een niet aan het leven van de oprichter gebonden vorm van vermogensbeheer. Daarnaast komen van oudsher stichtingen voor die een “instellingskarakter” hebben, zoals de vroegere armenhuizen en gasthuizen (de latere ziekenhuizen).

Pas in 1956 werd de stichting voor het eerst wettelijk geregeld, in de WS 1956. De WS 1956 liet de raad van toezicht bewust ongeregeld. De achtergrond daarvan is dat het stichtingenrecht en de daarin opgenomen governanceregels flexibel gehouden werden; de wetgever constateerde dat bij stichtingen verschillende vormen van intern toezicht voorkomen.

In de WS 1956 werden voor het eerst – de nu nog geldende – materiële kenmerken van de stichting opgenomen waarmee de stichting zich onderscheidt van andere rechtsvormen. Een belangrijke reden om materiële kenmerken wettelijk vast te leggen, was het voorkomen van misbruik van de stichtingsvorm. In sommige gevallen was feitelijk bedoeld om een vereniging op te richten, maar werd gekozen voor een stichting omdat op stichtingen, anders dan op verenigingen, geen preventief overheidstoezicht gehouden werd.

Vanwege het feit dat een stichting geen algemene vergadering heeft, warden – de nu nog geldende – wettelijke corrigerende bevoegdheden van het openbaar ministerie in de WS 1956 opgenomen. Aan zowel het openbaar ministerie als aan belanghebbenden werd een wettelijke mogelijkheid geboden om via de rechtbank bestuurders te ontslaan ingeval van wanbeheer. Overigens merkte de toenmalige Minister van Justitie op dat hij van het openbaar ministerie geen omvangrijke activiteit verwachtte op het terrein van de stichtingen.

In de jaren ’70 werd de structuurregeling ingevoerd voor grote kapitaalven-nootschappen, die verplicht werden een raad van commissarissen in te stellen met een aantal wettelijke bevoegdheden. De toenmalige Minister van Justitie meende dat de stichting te zeer van de kapitaalvennootschap verschilt om haar, ook als zij een grote omvang heeft, een structuur op leggen die vergelijkbaar is met de structuurregeling. In de jaren ’80 ontstond discussie over inspraak en betrokkenheid van belanghebbenden (cliënten, werknemers, vrijwilligers) bij door de overheid gesubsidieerde zorginstellingen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties die de vorm van een stichting hadden. De Regering meende dat maatregelen in dat verband, zoals invloed op de samenstelling van het bestuur of raad van toezicht (voordrachtsrechten), in afzonderlijke sectorwetten opgenomen zouden moeten worden.

In de loop van de tijd hanteerden steeds meer stichtingen een governancemodel met een bestuur en een raad van toezicht (“raad van toezichtmodel”), met name grote stichtingen met een instellingskarakter die hun governancestructuur als gevolg van marktwerking en schaalvergroting steeds verder geprofessionaliseerd hadden. Het tot dan toe regelmatig toegepaste model met een bestuur dat “algemeen bestuur” of “raad van beheer” werd genoemd leidde tot een aantal onduidelijkheden en onwenselijkheden.

Niet alleen in de semipublieke sector maar ook in andere sectoren, zoals de goede doelensector en de culturele sector, ontstonden governancecodes die met behulp van brancheorganisaties werden opgesteld. Sectorale governanceregels hadden met elkaar gemeen dat daarin werd voorgeschreven dat de functies “bestuur” en “toezicht” gescheiden worden. De uitwerking daarvan was echter per sector verschillend: bij zorginstellingen en woningcorporaties werd een afzonderlijk toezichthoudend orgaan voorgeschreven terwijl bij pensioenfondsen en onderwijsinstellingen een one tier board, een bestuur met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, toegestaan werd.

In governancecodes in veel sectoren werd voorgeschreven of geadviseerd dat “grote stichtingen” (de definitie daarvan loopt uiteen) in de desbetreffende sector een raad van toezichtmodel hanteren. In sectorregels en sectorale governancecodes zijn in de loop der jaren steeds uitgebreidere regelingen opgenomen voor de raad van toezicht en het raad van toezichtmodel. Deze regelingen vertonen overeenkomsten met de regeling van de raad van commissarissen van grote ven-nootschappen in Boek 2 BW en in de Nederlandse Corporate Governance Code.

Sinds de eeuwwisseling zijn diverse wetgevingsinitiatieven ontwikkeld die ten doel hadden om governance bij semipublieke instellingen (woningcorporaties, zorginstellingen en scholen die overheidsgeld ontvangen) te verbeteren. Daarbij werd steeds gezocht naar de optimale balans tussen de bevoegdheden van het bestuur, de raad van toezicht en (organen van) direct belanghebbenden. Steeds vaker werden regels van bestuur en toezicht bij semipublieke instellingen niet alleen opgenomen in sectorcodes, maar ook in sectorspecifieke wet- en regelgeving. Zo werd in sectorwetgeving voor zorginstellingen en woningcorporaties het interne aansprakelijkheidsrecht van bestuurders (artikel 2:9 BW) ook voor leden van de raad van toezicht van toepassing verklaard en werd aan bepaalde belanghebbendenorganen enquêterecht toegekend. De vraag kwam op of dergelijke regels niet thuishoren in Boek 2 BW.

Vanaf 2012 en 2013 deden zich incidenten voor bij semipublieke instellingen, naar aanleiding waarvan de politiek sprak over “falend intern toezicht”. Onderzoekscommissies, zoals de Commissie Halsema, constateerden onder meer dat van belang is dat de taken van bestuurders en interne toezichthouders voldoende duidelijk zijn en dat bestuurders en toezichthouders interne tegenspraak organiseren. In 2016 verscheen het Wetsvoorstel btrp dat ten doel heeft de kwaliteit van bestuur en toezicht bij semipublieke instellingen, die de vorm van een stichting (of vereniging) hebben, te verbeteren. Het Wetsvoorstel btrp richt zich echter niet alleen op semipublieke instellingen, maar op alle soorten stichtingen. In het Wetsvoorstel btrp wordt een basis geboden voor de instelling van een raad van toezicht bij de stichting. Voorgesteld wordt om middels uniforme wettelijke regels die gelden voor alle rechtspersonen – onder meer – de taak en aansprakelijkheid van leden van de raad van toezicht te regelen en leden van de raad van toezicht een aantal basale bevoegdheden te geven. Het Wetsvoorstel btrp is thans in behandeling bij de Tweede Kamer.