7.4 Conclusie

Centraal in dit hoofdstuk stond de tweede procesrechtelijke bijzonderheid in de ontbindingsprocedure: het wettelijk bewijsrecht. Regelmatig overwegen kantonrechters dat in de ontbindingsprocedure geen plaats is voor het leveren van nader (getuigen-)bewijs door een partij ter onderbouwing van haar stellingen. Aangenomen wordt dat men als partij in de ontbindingsprocedure is aangewezen op het door middel van schriftelijke stukken en een mondelinge toelichting 'voldoende aannemelijk' maken van zijn stellingen. Het hoeft geen betoog dat een dergelijk uitgangspunt de rechtsbescherming van partijen in de ontbindingsprocedure verslechtert. Schriftelijke stukken en een mondelinge toelichting zullen niet altijd in staat zijn de gestelde feiten te verhelderen. Het niet toepassen van de wettelijke bewijsregels kan ertoe leiden dat de kantonrechter beslist over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst op basis van niet voldoende onderzochte en vaststaande feiten, hetgeen onjuiste beslissingen in de hand werkt.

In dit hoofdstuk is onderzocht of de voorgaande resolute lijn van de kantonrechters met betrekking tot de niet toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht in de ontbindingsprocedure wordt voorgeschreven door de wet en/of de jurisprudentie van de Hoge Raad. Hebben de wetgever en de Hoge Raad daadwerkelijk alle ontbindingsprocedures categorisch willen uitsluiten van gebondenheid aan het wettelijk bewijsrecht, of valt op basis van de wet en de jurisprudentie ook een ommekeer door de kantonrechters te betogen? Mijns inziens is dat laatste het geval.

Ingevolge art. 284 Rv is het wettelijk bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. Hoewel dit laatste volgens de wetsgeschiedenis onder andere het geval is bij 'spoedeisende ontbindingsprocedures', lijkt het niet aannemelijk dat daarmee bedoeld is dat de ontbindingsprocedure altijd naar haar aard spoedeisend is en zich verzet tegen overeenkomstige toepassing van het wettelijk bewijsrecht. Was dat namelijk wel het geval, dan was de toevoeging van de term 'spoedeisende' overbodig. Het is veeleer een aanwijzing om onderscheid te maken tussen enerzijds spoedeisende ontbindingsprocedures die zich verzetten tegen de overeenkomstige toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht, en anderzijds niet-spoedeisende of minder spoedeisende ontbindingsprocedures waarin de kantonrechter wel gewoon gebonden is aan de bewijsrechtelijke voorschriften. Ook de formulering in art. 284 Rv, 'tenzij de aard van de zaak zich tegen toepassing verzet', geeft die ruimte. Per zaak moet bekeken worden of de eventuele spoedeisendheid daarvan aan de toepassing van het bewijsrecht in de weg staat.

Hoewel historisch bezien ontbindingsprocedures altijd spoedeisend (moeten) zijn – namelijk alleen voor het geval het regelmatige einde van de arbeidsovereenkomst niet kan worden afgewacht – is van die historische benadering vandaag de dag niets meer over. De ontbindingsprocedure is thans één van de twee hoofdwegen voor het eenzijdig beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De ontbindingsprocedure dient (al lang) niet meer slechts voor situaties waarin partijen het 'regelmatige' einde van de arbeidsovereenkomst niet kunnen afwachten.

Verder is mijns inziens de stelling dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen dat de ontbindingsprocedure naar haar aard spoedeisend is en de kantonrechter in de ontbindingsprocedure nimmer aan het wettelijk bewijsrecht is gebonden, te kort door de bocht. De relevante jurisprudentie op dit punt laat uitdrukkelijk ruimte voor het oordeel dat niet elke ontbindingsprocedure zich verzet tegen gebondenheid aan het bewijsrecht en kan worden beslist zonder het horen van getuigen. De Hoge Raad gebruikt namelijk steeds bewoordingen als 'voorts gaat het hier', 'onderhavige ontbindingsprocedure', en 'in beginsel zonder getuigenverhoren kan worden beslist'.

Gelet op het voorgaande gaan de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad er weliswaar vanuit dat bij spoedeisende ontbindingsprocedures geen plaats is voor de overeenkomstige toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht, maar volgt daaruit niet zonder meer dat de ontbindingsprocedure per definitie spoedeisend is en de kantonrechter daarom in alle 7:685 BW-procedures niet gebonden zou zijn aan de bewijsrechtelijke voorschriften. Dit brengt mee dat – nu de al dan niet spoedeisendheid van een ontbindingsverzoek van belang is voor de vraag of de kantonrechter gebonden is aan het wettelijk bewijsrecht – de kantonrechter in iedere ontbindingsprocedure waarin toepassing van het wettelijk bewijsrecht wordt verzocht concreet aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of het ontbindingsverzoek al dan niet van een spoedeisend karakter getuigt. Relevante gezichtspunten in dat kader kunnen zijn: (i) de al dan niet aanwezigheid van financiële verplichtingen van de werkgever ten opzichte van de werknemer en de draagkracht van de werkgever, (ii) het feit of de werkgever al dan niet voortvarend te werk is gegaan bij het indienen van het verzoekschrift, (iii) de geestelijke en/of lichamelijke gesteldheid van de werknemer, en (iv) de vraag hoeveel vertraging de toepassing van het wettelijk bewijsrecht, bijvoorbeeld een getuigenverhoor, zal opleveren voor de procedure.

Aannemelijk is verder dat indien sprake is van een spoedeisende ontbindingsprocedure niet alle bewijsregels zich tegen overeenkomstige toepassing op grond van art. 284 Rv verzetten. Staat namelijk alleen de spoedeisendheid van de procedure aan de overeenkomstige toepassing van de wettelijke bewijsrecht afdeling in de weg, dan is plausibel dat ook alleen die bewijsvoorschriften die daadwerkelijk een vertraging van de procedure tot gevolg kunnen hebben van overeenkomstige toepassing zijn uitgezonderd. Daarbij moet met name gedacht worden aan de regels met betrekking tot bewijslevering en bewijslast/bewijswaardering. Bewijsregels die geen invloed hebben op de snelheid van de procedure, zoals de regels met betrekking tot de bewijslastverdeling, dwingend bewijs en bewijsvrijheid, zijn mijns inziens zonder meer van toepassing, ook in een spoedeisende ontbindingsprocedure. Een vergelijking op dit punt met het bewijsregime in de kortgedingprocedure gaat niet op. Het niet gebonden zijn van de rechter in kort geding aan alle wettelijke bewijsregels hangt niet alleen samen met de spoedeisendheid van die procedure, maar ook met de voorlopigheid van de voorziening en de behoefte aan vrijheid van de kortgedingrechter om aan de hand van een belangen- en doelmatigheidsafweging een ordemaatregel te treffen. In het kader van de ontbindingsprocedure kan blijkens de wetsgeschiedenis bij art. 284 lid 1 Rv daarentegen alleen de eventuele spoedeisendheid van de zaak zich verzetten tegen toepassing van bepaalde wettelijke bewijsregels.

In dit hoofdstuk is verder aandacht besteed aan de overeenstemming van de niet integrale toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht in spoedeisende ontbindingsprocedure met de norm van art. 6 EVRM. Verscheidene auteurs menen dat de ontbindingsprocedure op het punt van de bewijslevering op gespannen voet staat met voormelde norm.

Hoewel art. 6 EVRM noch enige andere verdragsbepaling expliciete voorschriften bevat met betrekking tot het bewijsrecht, is het bewijsaanbod en de bewijslevering door het Europese Hof in verband gebracht met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van 'equality of arms'. Ingevolge dit beginsel dient een partij een redelijke gelegenheid te krijgen om haar stellingen te bewijzen, onder zodanige omstandigheden dat zij niet substantieel benadeeld wordt ten opzichte van haar wederpartij. Met voornoemde auteurs meen ik dat het beginsel van 'equality of arms' geschonden wordt indien in de ontbindingsprocedure de kantonrechter getuigenbewijs niet toestaat, terwijl dit voor de partij de enige mogelijkheid is om haar stellingen te bewijzen. Zij wordt daarmee substantieel benadeeld ten opzichte van haar wederpartij die niet slechts over getuigenbewijs beschikt ter onderbouwing van haar stellingen. Anders dan voornoemde auteurs meen ik echter dat de ontbindingsprocedure op het punt van het bewijsrecht niet op gespannen voet staat met art. 6 EVRM. De auteurs lijken te miskennen dat de Hoge Raad het beginsel van 'equality of arms' aanmerkt als een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat doorbreking van het rechtsmiddelenverbod krachtens art. 7:685 lid 11 BW rechtvaardigt. Dit betekent dat de kantonrechter, zelfs al is de ontbindingsprocedure spoedeisend, het beginsel van 'equality of arms' in acht moet nemen. Doet hij dit niet, dan kan het rechtsmiddelenverbod doorbroken worden en de schending in hoger beroep hersteld worden.