Hof Den Haag, 23-04-2024, nr. 200.314.509/01

Mr. Hoving q.q. stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de rechtbank bij haar beoordeling of door de verkoop van de vastgoedportefeuilles in 2016 de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] zijn benadeeld, een verkeerd criterium heeft toegepast. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte een ‘als-dan’-redenering gevolgd; daarvoor bieden rechtspraak en literatuur geen, althans onvoldoende steun, aldus mr. Hoving q.q. De rechtbank had, naar hij stelt, moeten uitgaan van de hypothese dat de ABN AMRO-portefeuille, de SNS-portefeuille en het appartement aan de [adres 1] ten tijde van de faillietverklaring nog onderdeel van de boedel zouden zijn. Mr. Hoving q.q. betoogt verder dat bij de beoordeling of de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld geen plaats is voor speculatieve afweging van alternatieve scenario’s, zoals executie van de vastgoedportefeuille door de hypotheekhouders; hij kan in het kader van zijn stelplicht dat sprake is van benadeling in beginsel volstaan met het ‘wegdenken’ van de gewraakte rechtshandeling. Doordat de banken niet hebben gekozen voor executie (met alle waarborgen die daarvoor gelden), maar voor onderhandse verkoop, hebben zij bewust het risico genomen dat die onverplichte rechtshandelingen later vernietigd zouden worden, aldus mr. Hoving q.q.

Artikel 42 Fw. bepaalt:

“1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. (…)

2. Een rechtshandeling anders dan om niet (…) kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.”

Deze bepaling is op grond van artikel 313 Fw. van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling.

Of sprake is van benadeling van schuldeisers moet worden vastgesteld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft op het moment dat mr. Hoving q.q. zich op de actio pauliana heeft beroepen (Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). Bij het vaststellen van die hypothetische situatie dient rekening te worden gehouden met wat zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de gewraakte rechtshandeling, wat iets anders en minder ruim is dan wat wellicht allemaal had kunnen plaatsvinden (‘mogelijkerwijs’). Dit vergt naar de aard – hoewel niet altijd eenvoudig – een reële, navolgbare inschatting van wat er concreet zou zijn gebeurd als die rechtshandeling niet had plaatsgevonden (conclusie A-G Assink onder 3.17 voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:184). In de beoordeling of schuldeisers zijn benadeeld moeten niet alleen de nadelige gevolgen, maar ook de gunstige gevolgen van de rechtshandeling worden betrokken. De stelplicht en de bewijslast dat er sprake is van (wetenschap van) benadeling van de schuldeisers rust op de partij die zich op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling beroept (HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286).

ABN AMRO-portefeuille

[geïntimeerde 1] c.s. betwist dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de ABN AMRO-portefeuille. Ter onderbouwing van die betwisting betoogt [geïntimeerde 1] c.s. – onder verwijzing naar de memorie van derde van ABN AMRO – dat als de redenering van mr. Hoving q.q. zou worden gevolgd, de schuldeisers van [betrokkene 1] een voordeel zouden hebben gehad dat zij anders nooit zouden hebben ontvangen. Het is onwaarschijnlijk dat nadat een veilingkoper – met wie overeenstemming was bereikt – zich had teruggetrokken, ABN AMRO vier jaar zou wachten met de verkoop van de portefeuille totdat die portefeuille in de faillissementsboedel zou vallen. Ook in dat geval zou ABN AMRO bovendien separatist zijn gebleven. [geïntimeerde 1] c.s. wijst er verder op dat ook ABN AMRO zich in de memorie van derde op het standpunt stelt dat zij het faillissement niet zou hebben afgewacht maar zeker een nieuwe executieveiling zou zijn gestart. In dat geval zouden de schuldeisers van [betrokkene 1] ook nooit iets van de verkoopopbrengst hebben ontvangen, zodat van benadeling geen sprake is.

Dit betoog van [geïntimeerde 1] c.s. vindt steun in de memorie van derde van ABN AMRO. ABN AMRO heeft daarin het volgende naar voren gebracht. Op het vastgoed in de ABN AMRO-portefeuille was ten gunste van ABN AMRO een hypotheekrecht eerste in rang gevestigd tot een maximum bedrag van € 1.050.000. ABN AMRO heeft de kredietovereenkomsten met [betrokkene 1] bij brief van 28 mei 2015 opgezegd. Medio 2016 heeft ABN AMRO als hypotheekhouder de ABN AMRO-portefeuille door middel van een (openbare) executoriale veiling te koop aangeboden. Het hoogste bod bedroeg € 454.000 (kosten koper), welk bod ABN AMRO heeft aanvaard. De restschuld van [betrokkene 1] jegens ABN AMRO zou na effectuering van de veilingverkoop ruim € 500.000 bedragen. De koopovereenkomst tussen ABN AMRO en de (beoogd) veilingkoper is echter ontbonden, omdat de beoogd koper de financiering niet rond kreeg. Vervolgens is de vaststellingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] , [geïntimeerde 1] c.s. en ABN AMRO tot stand gekomen (zie onder 3.4 hiervoor). [geïntimeerde 1] c.s. heeft in dit kader € 538.000 betaald aan ABN AMRO. Dit bedrag bestond uit:

( a) een koopsom voor de ABN AMRO-portefeuille van € 454.000

( b) een afkoopsom voor het verlenen van finale kwijting jegens [betrokkene 1] ter hoogte van € 76.000; en

( c) aanvullende kosten voor het doorhalen van alle beslagen van € 8.000.

Aan de vaststellingsovereenkomst is uitvoering gegeven en de ABN AMRO-portefeuille is vervolgens op 19 december 2016 aan [geïntimeerde 1] c.s. geleverd.

Dit alles is door mr. Hoving q.q. ook in hoger beroep niet weersproken, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.

Hiervan uitgaande acht het hof bij de inschatting van wat er concreet zou zijn gebeurd als de vaststellingsovereenkomst niet tot stand was gekomen, het meest waarschijnlijk dat ABN AMRO, die immers al was overgegaan tot executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille, een nieuwe executieveiling zou hebben geëntameerd. Anders dan mr. Hoving q.q. stelt, is dan ook geen sprake van een speculatief scenario. In ieder geval had het op de weg van mr. Hoving q.q. gelegen gemotiveerd te stellen dat, en waarom, ABN AMRO ook zonder de onderhandse verkoop aan [geïntimeerde 1] c.s. van een executieverkoop zou hebben afgezien, wat hij heeft nagelaten. Niet aannemelijk is verder dat in het geval van een nieuwe executieverkoop door ABN AMRO, de portefeuille meer zou hebben opgebracht dan het bedrag waarvoor deze op de (eerdere) executieveiling was verkocht – mr. Hoving q.q. stelt dit ook niet –, terwijl [geïntimeerde 1] c.s. wel een hoger bedrag heeft betaald en zijn eigen vordering op [betrokkene 1] niet heeft verrekend. Bovendien heeft hij bewerkstelligd dat ABN AMRO finale kwijting voor de resterende schuld heeft verleend. Dit strekte juist ten voordele van de overige schuldeisers.

Uit het voorgaande volgt dat in de hypothetische situatie dat geen vaststellingsovereenkomst tot was stand gekomen, uiterst onaannemelijk is dat de schuldeisers zich in 2020 op de ABN AMRO-portefeuille hadden kunnen verhalen: onder de gegeven omstandigheden is het meest waarschijnlijke scenario dat die portefeuille door een executoriale verkoop eind 2016, begin 2017 uit het vermogen van [betrokkene 1] zou zijn geraakt en dat in dat geval daarvoor ook niet een hogere koopprijs zou zijn gerealiseerd dan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald. Dat de vastgoedprijzen sinds eind 2016 aanmerkelijk zijn gestegen, zoals mr. Hoving q.q. nog aanvoert, kan hem dus ook niet baten. De stelling van mr. Hoving q.q. dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wordt om die reden verworpen.

In dit verband merkt het hof nog op dat bij koop van een onroerende zaak tegen een reële waarde, de koper in het algemeen niet zal kunnen beoordelen of die koop tot benadeling van schuldeisers zal leiden. Van wetenschap van benadeling bij de koper zal dan ook niet snel sprake zijn.

SNS-portefeuille

Ook ten aanzien van de SNS-portefeuille betwist [geïntimeerde 1] c.s. dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door de vaststellingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] , [geïntimeerde 1] c.s. en SNS. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. zouden de onroerende zaken zich vier jaar later ook niet in de boedel hebben bevonden als de vaststellingsovereenkomst niet was gesloten. Hij wijst ter onderbouwing hiervan onder meer naar de memorie van derde van Volksbank. Daarin wordt het volgende naar voren gebracht. De SNS-portefeuille was door SNS gefinancierd en op die onroerende zaken was ten behoeve van SNS een eerste hypotheekrecht gevestigd. [betrokkene 1] kwam zijn verplichtingen uit hoofde van de hypotheekovereenkomsten jegens SNS niet na. De opeisbare vordering van SNS op [betrokkene 1] beliep in juni 2016 € 2.155.720,19. SNS heeft [betrokkene 1] in gebreke gesteld en de executieveiling aangezegd. De geplande veilingdatum was 6 juli 2016. In juli 2016 bracht [betrokkene 1] SNS met [geïntimeerde 1] c.s. in contact. [geïntimeerde 1] c.s. heeft een bod gedaan van € 1.500.000 op de SNS-portefeuille. Dat bod is niet geaccepteerd, maar uiteindelijk is wel een koopprijs van € 1.620.000 met [geïntimeerde 1] c.s. overeengekomen. SNS heeft kwijting verleend voor haar (restant)vordering op [betrokkene 1] .

Mr. Hoving q.q. heeft deze feiten niet weersproken, zodat het hof die als vaststaand aanneemt.

Mr. Hoving q.q. wijst erop dat slechts sprake was van een voornemen van SNS tot het aanbieden van de desbetreffende panden op de veiling van 7 oktober 2016 in het geval vóór die datum geen overeenstemming over een onderhandse verkoop zou zijn bereikt. Onder die omstandigheden valt volgens hem niet in te zien waarom bij de beoordeling of sprake is van benadeling zou moeten worden uitgegaan van de executiewaarde van de SNS-portefeuille.

Het hof overweegt als volgt. Ook hier moet worden ingeschat wat er concreet zou zijn gebeurd als de vaststellingsovereenkomst tussen [betrokkene 1] , SNS en [geïntimeerde 1] c.s. niet tot stand was gekomen. Niet in geschil is dat al een datum voor executie was aangekondigd (7 oktober 2016) voor het geval geen overeenkomst met [geïntimeerde 1] c.s. tot stand zou komen, terwijl SNS bovendien al eerder de executie had aangezegd voor een executieveiling die zou plaatsvinden op 6 juli 2016. Die was aangehouden in verband met de intussen gestarte onderhandelingen over een onderhandse verkoop. Onder deze omstandigheden had het ook in dit geval op de weg van mr. Hoving q.q. gelegen gemotiveerd te stellen dat, en waarom, SNS ook zonder de onderhandse verkoop aan [geïntimeerde 1] c.s. van een executieverkoop zou hebben afgezien. Bij gebreke daarvan acht het hof dan ook zeer waarschijnlijk dat, in het geval dat de vaststellingsovereenkomst niet was gesloten, SNS de SNS-portefeuille op een executieveiling zou hebben verkocht.

Het hof verwerpt de stelling van mr. Hoving q.q. dat bij de beoordeling of sprake is van benadeling moet worden uitgegaan van de onderhandse verkoopwaarde van de panden. In de hypothetische situatie dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, moet immers worden aangenomen dat SNS tot executie zou zijn overgegaan en dat de panden zouden zijn verkocht voor de executiewaarde, zoals [geïntimeerde 1] c.s. betoogt (memorie van antwoord onder 50) en SNS bevestigt (memorie van derde onder 4.2).

Van benadeling van crediteuren kan echter wel sprake zijn als de prijs die [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald lager was dan de executiewaarde en dus niet marktconform was. Tegelijkertijd geldt dat bij de beoordeling of schuldeisers zijn benadeeld, alle gevolgen van de rechtshandeling, zowel de nadelige als de gunstige, moeten worden betrokken.

Vast staat dat [geïntimeerde 1] c.s. de SNS-portefeuille heeft gekocht voor € 1.620.000. Partijen verschillen van mening over de executiewaarde van deze portefeuille.Mr. Hoving q.q. stelt, onder overlegging van taxatierapporten (producties 53-63 bij memorie van grieven), dat de executiewaarde van de SNS-portefeuille volgens de laatst bekende taxaties (verricht in de periode 2009-2015) € 2.854.000 was (memorie van grieven onder 93). Volgens SNS bedroeg de in 2016 getaxeerde executiewaarde van de SNS-portefeuille € 1.198.000. Verder heeft SNS in dit verband naar voren gebracht dat haar (opeisbare) vordering op [betrokkene 1] in juni 2016 € 2.155.720,19 beliep en dat in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat SNS [betrokkene 1] finale kwijting verleent. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. zijn de door [betrokkene 1] gestelde taxatiewaarden van de panden uit de SNS-portefeuille niet realistisch: [betrokkene 1] liet deze taxatierapporten volgens [geïntimeerde 1] c.s. opstellen met hoge waarden om zo financiers aan te trekken. Hij wijst erop dat in geval van een executoriale verkoop van de portefeuille, SNS aan [betrokkene 1] geen finale kwijting zou hebben verleend. Ook voert [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de SNS-portefeuille belast was met een hypotheek voor een vordering van een derde (de heer [… 1] ) die na de overdracht van de portefeuille daarop bleef rusten. Deze crediteur heeft bij de curator een vordering ingediend van € 67.955,53. Naar [geïntimeerde 1] c.s. stelt, heeft hij bij de aankoop van de SNS-portefeuille andere crediteuren, die beslag op de portefeuille hadden gelegd, betaald. Wat betreft de panden [adressen] voert [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de taxatie ten onrechte is gebaseerd op de marktwaarde na verbouwing, terwijl die verbouwing niet heeft plaatsgevonden, en verder dat hij voor € 512.207,93 facturen heeft betaald voor onderhoud en renovatie van deze panden. Wat betreft de (leegstaande) woning [adres 3] stelt [geïntimeerde 1] c.s. dat deze pas weer te verhuren is na renovatie (volgens een overgelegde offerte) van € 76.556,70.

Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde 1] c.s. heeft in het kader van de voorgenomen overdracht de panden in de SNS-portefeuille laten taxeren. De getaxeerde waarde bedroeg € 2.347.500 (zie hiervoor onder 3.5). Gezien het doel van de taxatie is dit de (toenmalige) onderhandse verkoopwaarde, dus niet de executiewaarde. Het is een feit van algemene bekendheid dat de executiewaarde lager is dan de onderhandse verkoopwaarde. Ook mr. Hoving q.q. gaat daarvan uit, zoals blijkt uit zijn overzicht van de waarde van panden in de SNS-portefeuille (memorie van grieven onder 93). Volgens dat overzicht was de laatst bekende taxatie van de onderhandse verkoopwaarde € 3.530.000 en de laatst bekende taxatie van de executiewaarde (op hetzelfde tijdstip) € 2.854.000 (zie hiervoor onder 6.16). Dit is een verschil van bijna 20%. Als van dit percentage wordt uitgegaan, zou bij een vastgoedportefeuille met een onderhandse verkoopwaarde van € 2.347.500, de executiewaarde daarvan op minder dan € 2.000.000 (namelijk € 1.878.000) uitkomen. Gezien de restschuld aan SNS na de verkoop van de portefeuille aan [geïntimeerde 1] c.s., valt ook niet in te zien waarom SNS akkoord zou zijn gaan met een koopprijs die (aanmerkelijk) lager was dan de executiewaarde. Het hof gaat daarom uit van een executiewaarde destijds van rond € 2.000.000. Gelet op wat SNS en [geïntimeerde 1] c.s. in dit verband hebben aangevoerd, moet verder worden aangenomen dat de vaststellingstellingsovereenkomst niet alleen tot gevolg had dat de SNS-portefeuille tegen betaling aan SNS van € 1.620.000 werd overgedragen aan [geïntimeerde 1] c.s., maar ook dat SNS aan [betrokkene 1] kwijting verleende voor de totale schuld van € 2.155.720,19, dus ook voor de restschuld aan haar van € 535.720,19. Deze kwijting strekte ten gunste van de overige crediteuren. Deze zijn in zoverre door de onderhandse verkoop aan [geïntimeerde 1] c.s. in een gunstiger positie komen te verkeren dan in het geval dat SNS tot executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille was overgegaan. De kwijtschelding van € 535.720,19 moet daarom worden betrokken in de beoordeling of schuldeisers zijn benadeeld. Verder is van belang dat [geïntimeerde 1] c.s. zijn eigen vordering op [betrokkene 1] niet heeft verrekend met de door hem betaalde koopprijs.

Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld door het sluiten (en uitvoeren) van de vaststellingsovereenkomst. De andersluidende stelling van mr. Hoving q.q. wordt dan ook verworpen.

[adres 1]

Op het appartement aan de [adres 1] , dat [geïntimeerde 2] van [betrokkene 1] heeft gekocht voor € 275.000, was een hypotheek gevestigd ten gunste van [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] . De hypothecaire schuld aan hen bedroeg ten tijde van de overdracht € 223.393,58.

Mr. Hoving q.q. stelt dat volgens het door hem overgelegde taxatierapport van 10 mei 2011 de marktwaarde toen € 325.000 bedroeg. De WOZ-waarde per 1 januari 2021 was volgens hem € 402.000. Ook wijst hij op een eveneens overgelegd verkoopvoorstel van makelaarskantoor [… 2] van 19 juli 2016 dat uitgaat van een waarde van minimaal € 549.000. Op basis van dit voorstel en rekening houdend met de prijsindex van het CBS had het appartement in het eerste kwartaal van 2021 een onderhandse verkoopwaarde van € 836.031,03, aldus mr. Hoving q.q. Hiervan uitgaande concludeert hij dat de schuldeisers van [betrokkene 1] door de onderhandse verkoop van het appartement aan [geïntimeerde 1] c.s. zijn benadeeld voor € 612.637,45, althans (uitgaande van de WOZ-waarde) € 178.606,42. Bij de vermogensvergelijking in het kader van artikel 42 Fw. moet volgens mr. Hoving q.q. in aanmerking worden genomen dat niet gebleken is dat de hypotheekhouders tot executie zouden zijn overgegaan.

[geïntimeerde 1] c.s. betwist de door mr. Hoving q.q. gestelde waarde van het appartement. Hij voert aan dat de WOZ-waarde in 2016, dus ten tijde van de aankoop, € 220.000 bedroeg. Volgens hem stond het appartement leeg in verband met de slechte staat waarin het zich bevond. [geïntimeerde 1] c.s. stelt, onder verwijzing naar een overgelegde foto, dat het appartement leeg gesloopt was en dat leidingen ontbraken. Het appartement stond al geruime tijd te koop. [betrokkene 1] slaagde er niet in het te verhuren of te verkopen, aldus [geïntimeerde 1] c.s. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. valt ook niet in te zien dat de hypotheekhouders niet zouden executeren aangezien [betrokkene 1] al geruime tijd geen rente betaalde en niet afloste. Bovendien waren, naar hij stelt, op het appartement diverse beslagen gelegd en wilden de beslagleggers tot executie overgaan. Hij onderbouwt dit met beslagstukken die hij heeft overgelegd.

Uitgaande van de hypothetische situatie dat [geïntimeerde 2] het appartement in 2016 niet had gekocht en de hypotheekhouders of de beslagleggers niet tot executie zouden zijn overgegaan, is het meest waarschijnlijke scenario dat [betrokkene 1] het appartement niettemin zou hebben verkocht, al dan niet om executieverkoop te voorkomen. Tussen partijen is niet in geschil dat het appartement al geruime tijd te koop stond. Evenmin is in geschil dat [betrokkene 1] niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening voldeed en dat andere schuldeisers beslag op het appartement hadden gelegd. Dit betekent dat ook als [betrokkene 1] het appartement niet aan [geïntimeerde 2] had verkocht, aangenomen moet worden dat het zich ten tijde van de faillietverklaring in 2020 niet meer in het vermogen van [betrokkene 1] zou hebben bevonden en dat de schuldeisers zich daarop dus niet hadden kunnen verhalen. Als peildatum voor de beoordeling of sprake is van benadeling van schuldeisers geldt dan het tijdstip van de verkoop aan [geïntimeerde 2] ; ervan uitgaande dat het appartement niet executoriaal zou zijn verkocht, moet de vermogensvergelijking in dit geval plaatsvinden op basis van de onderhandse verkoopwaarde, en dus niet de executiewaarde.

Op basis van deze uitgangspunten acht het hof niet aannemelijk dat de schuldeisers van [betrokkene 1] door de verkoop aan [geïntimeerde 2] zijn benadeeld. Mr. Hoving q.q. heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat het appartement zich ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde 2] in onbewoonbare staat bevond en dat een verbouwing moest plaatsvinden waarmee kosten waren gemoeid. Het verkoopvoorstel van [… 3] Makelaars van 19 juli 2016, waarin een marktwaarde van tussen de € 549.000 en € 649.000 wordt genoemd, benadrukt dat het appartement dient te worden opgeleverd op basis van casco “waarbij het opleveringsniveau hoogwaardig is. Anders gezegd, strak gestucte wanden en plafonds, logische en ruime indeling kamers en buitenzijde (balkon/terras) eveneens in de strakke afwerking wordt meegenomen. Eveneens zal de entree, zoals besproken en volgens planning ook gaat plaatsvinden, opgeknapt worden waardoor dit ook een ander soortige koper aantrekt.” Gelet op de toestand waarin het appartement zich bevond, is de in dit verkoopvoorstel genoemde marktwaarde niet als realistisch te beschouwen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft zich onder meer beroepen op de waardeverklaring van beëdigd makelaar [makelaar] van 18 augustus 2016, die hij heeft overgelegd (productie 66). Volgens deze waardeverklaring bedroeg de marktwaarde van het appartement aan de [adres 1] , in de staat waarin het zich toen bevond, € 250.000. Mede in aanmerking genomen dat de WOZ-waarde in 2016 € 220.000 bedroeg, moet deze waardeverklaring van een beëdigd makelaar als objectief en realistisch worden beschouwd. Het hof gaat dan ook uit van die marktwaarde ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde 2] . Het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. het appartement in 2019 voor € 378.000 heeft verkocht leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is immers dat het appartement zich toen in dezelfde slechte staat bevond – [geïntimeerde 1] c.s. stelt dat het in die staat onverkoopbaar was en ook dat hij kosten heeft gemaakt, onder meer voor schilderwerk – terwijl, mede gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waarde van het appartement, de onroerendgoedprijzen sindsdien zijn gestegen. Aangezien [geïntimeerde 2] het appartement heeft gekocht voor € 275.000, moet worden aangenomen dat dit toentertijd een marktconforme onderhandse verkoopprijs was. In ieder geval heeft mr. Hoving q.q. geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [geïntimeerde 1] c.s. wist of behoorde te weten dat hij door de koop van het appartement voor deze prijs schuldeisers van [betrokkene 1] zou benadelen.

Benadeling; conclusie

Voor een rechtsgeldige vernietiging van de overeenkomsten door mr. Hoving q.q. is vereist dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld en dat de partijen bij de overeenkomsten dat wisten of behoorden te weten. Uit het voorgaande volgt dat aan die voorwaarde niet is voldaan. Dat betekent dat de overeenkomsten niet vernietigbaar zijn. De daarop gerichte vorderingen van mr. Hoving q.q. zijn dus niet toewijsbaar. De grieven van mr. Hoving q.q. tegen de afwijzing van die vorderingen door de rechtbank slagen daarom niet.

Terugkoopovereenkomst

Omdat de vaststellingsovereenkomsten en de koopovereenkomst niet rechtsgeldig zijn vernietigd, komt het hof toe aan de vordering van mr. Hoving q.q. tot – kort gezegd – schadevergoeding wegens niet-nakoming van de terugkoopovereenkomst door [geïntimeerde 1] c.s.

[betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] c.s. hebben de ontbindingsbevoegdheid uitdrukkelijk geregeld in de terugkoopovereenkomst. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dit geval – waar de ingebrekestelling tussen de advocaten van partijen is gewisseld en vast staat dat de ingebrekestelling door de advocaat van [betrokkene 1] is ontvangen – mr. Hoving q.q. zich er niet op kan beroepen dat de ingebrekestelling aan [betrokkene 1] niet bij exploot of aangetekende brief is verzonden.

Mr. Hoving q.q. voert aan dat de termijn in de ingebrekestelling van 17 april 2020 (zie onder 3.14 hiervoor) onredelijk kort zou zijn. Ook verkeerde, volgens mr. Hoving q.q., [geïntimeerde 1] c.s. op dat moment zelf al in verzuim. Beide argumenten falen.

Het hof stelt voorop dat [betrokkene 1] op 20 februari 2020 heeft laten weten dat hij in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en dat hij een passeerdatum zou laten vaststellen. Dat verdraagt zich niet met het argument dat een ingebrekestelling van 17 april 2020 met een termijn van 14 dagen onredelijk kort zou zijn. [betrokkene 1] zag immers op 20 februari 2020 geen beletsel om na te komen. Het had op de weg van mr. Hoving q.q. gelegen toe te lichten dat en waarom die er op 30 april 2020 wel waren, zeker omdat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die daarvoor aanleiding kunnen zijn geweest. Bij gebreke daarvan moet het er daarom voor worden gehouden dat [betrokkene 1] in verzuim is geraakt en ook dat de tekortkoming hem kan worden toegerekend.

Het betoog dat [geïntimeerde 1] c.s. al eerder in verzuim verkeerde omdat hij geen gehoor had gegeven aan het verzoek van aanvankelijk [betrokkene 1] en later mr. Hoving om zijn verbintenis tot levering van de panden na te komen, faalt omdat voor ontbinding van de terugkoopovereenkomst vanwege een tekortkoming een ingebrekestelling is vereist (artikel 15.2, zie onder 3.11 hiervoor). Voor zover mr. Hoving q.q. betoogt dat de terugkoopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de regeling van ontbinding niet uitputtend is en dat daarnaast de wettelijke regeling voor het ontbinden van overeenkomsten van toepassing blijft, geldt het volgende. Mr. Hoving q.q. stelt niet concreet aan welk verzoek [geïntimeerde 1] c.s. gevolg had moeten geven. Mr. Hoving q.q. laat ook in het midden waarom iedere weigering voldoende zou zijn voor het doen intreden van schuldeisers- of schuldenaarsverzuim aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s.; het is immers [betrokkene 1] die de overeengekomen (fatale) termijn van 15 maart 2017 heeft laten verstrijken zonder af te nemen, zodat hij in beginsel op dat moment in verzuim is geraakt, terwijl [betrokkene 1] de benodigde financiering ook volgens zijn eigen stellingen pas in februari 2020 heeft verkregen. Hieruit volgt dat tot die tijd nakoming zijnerzijds voor hem in ieder geval tijdelijk onmogelijk was. Tegen die achtergrond gezien, is het betoog van mr. Hoving q.q. dat [geïntimeerde 1] c.s. op 20 april 2020 zelf in schuldeisers- of schuldenaarsverzuim verkeerde, doordat hij aan een verzoek af te nemen niet had voldaan, onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert deze stelling daarom.

Net zoals de rechtbank, gaat ook het hof ervan uit dat [betrokkene 1] in februari 2020 niet in staat was de koopsom – ook als die werd verminderd met de waarde van de panden die [geïntimeerde 1] c.s. inmiddels aan derden had verkocht – te betalen en daarbij de leningen van [geïntimeerde 1] c.s. aan [betrokkene 1] af te lossen. Mr. Hoving q.q. beroept zich op een e-mail van 28 augustus 2020 van Avest waarin die vennootschap aan [betrokkene 1] bericht dat zij “jouw stenen (…) willen financieren tegen markconforme voorwaarden.” Die e-mail kan niet zonder meer worden aangemerkt als een deugdelijke onderbouwing van de stelling dat [betrokkene 1] in staat was aan zijn betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde 1] c.s. te voldoen. De e-mail is te vaag en mr. Hoving q.q. heeft geen nadere toelichting gegeven op het bestaan en de inhoud van de door hem gestelde afspraak. De e-mail dateert bovendien van maanden nadat [betrokkene 1] meedeelde over financiering te beschikken, terwijl de stelling van mr. Hoving q.q. dat het hier mogelijk gaat om een schriftelijke vastlegging van een eerder gemaakte afspraak, niet meer is dan een suggestie, zonder enige concrete onderbouwing. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde 1] c.s., heeft mr. Hoving q.q. op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Gevraagd naar de oorzaak van het faillissement heeft mr. Hoving q.q. ook niet kunnen verklaren dat, als dit krediet inderdaad beschikbaar was, desondanks op 31 augustus 2020 het faillissement van [betrokkene 1] is uitgesproken.

Grief VI tegen de afwijzing van dit deel van de vordering slaagt daarom niet.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft verschillende panden die hij ingevolge de terugkoopovereenkomst aan [betrokkene 1] had verkocht (maar nog niet geleverd), aan derden verkocht en geleverd. Tussen partijen is in geschil of hij hiervoor toestemming van [betrokkene 1] heeft verkregen. De rechtbank is ook ingegaan op dit geschilpunt tussen partijen, maar omdat het hof oordeelt dat [geïntimeerde 1] c.s. de terugkoopovereenkomst mocht ontbinden en dus niet tot levering aan [betrokkene 1] of mr. Hoving q.q. gehouden is, is dit punt niet van belang. Mr. Hoving q.q. heeft daarom geen belang meer bij behandeling van zijn grief V.

Sleutelovereenkomst

In een andere procedure tussen mr. Hoving q.q. en [geïntimeerde 1] over een huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] heeft dit hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud over de sleutelovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde 1] geoordeeld “dat de bedoeling van partijen met de sleutelovereenkomst slechts was om overdrachtsbelasting te besparen, en niet om daadwerkelijk en zonder tegenprestatie de economische eigendom van het onroerend goed over te dragen. [betrokkene 1] heeft in ieder geval niet redelijkerwijs van [geïntimeerde 1] mogen verwachten dat hij, [geïntimeerde 1] , met het sluiten van de sleutelovereenkomst de economische eigendom van zijn onroerend goed in de gegeven omstandigheden zonder tegenprestatie aan [betrokkene 1] heeft willen overgedragen.” Op die grond is het beroep op de sleutelovereenkomst van mr. Hoving q.q. afgewezen (Hof Den Haag 4 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:611).

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Gyömörei dit arrest overgelegd en in zijn toelichting erop gewezen dat dit een rechterlijke uitspraak in een procedure tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is, die inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Mr. Hoving q.q. heeft desgevraagd bevestigd dat tegen dat arrest geen beroep in cassatie is ingesteld. Het hof legt de verklaring ter zitting van [geïntimeerde 1] c.s., in combinatie met het overleggen van het arrest, uit als een beroep op het gezag van gewijsde van dat arrest (art. 236 Rv).

Het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op het gezag van gewijsde van het arrest van 4 april 2023 slaagt. Daarmee staat vast dat de sleutelovereenkomst niet is opgesteld om de economische eigendom over te dragen. Mr. Hoving q.q. kan daarom ook geen nakoming van de sleutelovereenkomst vorderen.

Grief VII tegen de afwijzing van dit deel van de vordering is dus ongegrond.

Bewijsaanbod

Het bewijsaanbod van de Bewindvoerder wordt als niet ter zake dienend verworpen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat de grieven ongegrond zijn. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNS worden vastgesteld op:

Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7. De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen [geïntimeerde 1] c.s. en mr. Hoving q.q. gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 maart 2022;

- veroordeelt mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld op € 9.675, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als mr. Hoving q.q. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92 en de kosten van betekening;

- veroordeelt mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 9.675, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als mr. Hoving q.q. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92 en de kosten van betekening;

- veroordeelt mr. Hoving q.q. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SNS vastgesteld op € 9.675, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als mr. Hoving q.q. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92 en de kosten van betekening;

- veroordeelt mr. Hoving q.q. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.S. Honée en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.