CBb, 10-03-2005, nr. AWB 04/67

Op 27 januari 2004 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 18 december 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit tot vaststelling van een definitief bedrag aan krediet, welk krediet is toegezegd op grond van het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling (Stb. 1997, 554, gewijzigd bij besluit van 7 september 1998, Stb. 551; hierna: Besluit).

Op 23 maart 2004 heeft appellante de gronden van haar beroep en de hierop betrekking hebbende stukken ingediend, waarna verweerder onder dagtekening 20 april 2004 een verweerschrift heeft ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 27 januari 2005, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Tevens is aan de zijde van appellante verschenen haar directeur, A.

In het Besluit is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:

In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder ter verweer het volgende aangevoerd. Appellante heeft uitsluitend - eerst in de bezwaarfase - op basis van electronische agenda’s opgestelde lijsten ingediend. Hierover heeft verweerder met de accountant overleg gevoerd, maar deze heeft op grond hiervan niet kunnen constateren dat sprake is van een sluitende tijdschrijving die steeds op eenvoudige en duidelijke wijze kon worden afgelezen. Evenmin is hiervan sprake met de - eerst in de beroepsfase - overgelegde kopieën van afdrukken van de electronische agenda. Als voorbeeld wordt gewezen op een discrepantie tussen bedoelde kopieën, waarin is vermeld dat A op 12 juli 1999 van 09.00 tot 17.00 uur ziek was en bedoelde lijsten, waarin is vermeld dat A die dag 8 uren heeft gewerkt. De gegevens bieden op zichzelf bovendien geen duidelijkheid met betrekking tot de loonkosten.

Er kan van worden uitgegaan dat in het kader van dit project door de werknemers van appellante werkzaamheden zijn verricht en uren zijn gemaakt, maar de omvang daarvan is onbekend en kan ook niet objectief worden vastgesteld.

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte heeft verweerder de subsidie op nihil vastgesteld op de grond dat niet is voldaan aan de eisen van een sluitende urenregistratie en een eenvoudige en duidelijke administratie. Appellante meent dat zij met het overleggen van de lijsten en de kopieën van de afdrukken van de electronische agenda, heeft voldaan aan de gestelde eisen.

Appellante heeft betoogd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij is van mening dat verweerder zijn beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op het accountantsrapport. Dit rapport is immers onvolledig, nu dit tot stand is gekomen zonder hierbij de door appellante aan de accountant toegezonden, op basis van de electronische agenda opgestelde lijsten te betrekken. Deze lijsten voldoen aan het vereiste van een sluitende tijdschrijving, aangezien hierin het aantal uren dat aan het project is besteed, is vermeld. Dat de urenregistratie achteraf is gemaakt, is niet relevant. Evenmin is gebleken dat de accountant heeft getracht om op andere wijze tot controle van de uren te komen. Verder zijn de door verweerder met betrekking tot de eis van urenverantwoording gehanteerde criteria ondoorzichtig.

Ook heeft appellante betoogd dat de beslissing van verweerder in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft zich, ten onrechte, op het standpunt gesteld dat hij geen bevoegdheid heeft om af te wijken van het Besluit en daardoor ten onrechte geen rekening gehouden met de volgende omstandigheden.

Appellante mocht er van uitgaan dat haar administratie aan de vereisten van het Besluit voldeed. Zij heeft de eis van tijdschrijving anders opgevat dan verweerder. Hierbij speelt een rol dat de directeur van appellante de Nederlandse taal niet goed machtig is. Appellante heeft niet bewust fouten gemaakt. Bovendien zijn de lijsten in het kader van de WBSO door de belastingdienst wel geaccepteerd, zodat appellante er van mocht uitgaan dat haar wijze van administreren in orde was. Appellante voert een klein bedrijf met slechts twee vaste krachten en haar administratie, die hierop was ingesteld, verschafte voldoende duidelijkheid. Appellante is destijds opgericht met als enig doel de ontwikkeling van dit project, zodat alle tijd van de medewerkers hieraan is besteed. Instandhouden van de bestreden beslissing betekent het faillissement van appellante.

Appellante is voorts van opvatting dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. In het kader van dit project zijn hoe dan ook uren gemaakt en werkzaamheden verricht. Het feit dat verweerder naar aanleiding van de voortgangsrapportages twee maal is overgegaan tot het verstrekken van voorschotten, sterkt haar in haar opvatting.

Tenslotte heeft appellante aangevoerd dat verweerder met zijn beslissing heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Verweerder heeft appellante gedurende de projectperiode niet gewezen op de verplichting tot het voeren van een inzichtelijke administratie en het bijhouden van een sluitende urenregistratie. Pas na het beëindigen van het project is hierover in het accountantsrapport een opmerking gemaakt.

Ter beoordeling staat de vraag of verweerder in bezwaar zijn beslissing om de aan appellante verleende subsidie op nihil vast te stellen, op goede gronden heeft gehandhaafd. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld dan het bedrag dat bij de subsidieverlening is toegezegd, indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Het College zal allereerst beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, omdat zij niet beschikt over een administratie waaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze de gespecificeerde projectkosten kunnen worden afgelezen en geen sluitende tijdschrijving heeft bijgehouden, een en ander in de zin van het hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven artikel 17, eerste lid, van het Besluit.

Artikel 17, eerste lid, van het Besluit veronderstelt, mede gelet op de in rubriek 2.1 weergegeven passage uit de Nota van toelichting, een gedurende de periode van kredietverlening tot het moment waarop de subsidie wordt vastgesteld, concreet op het specifieke project ingerichte en toegesneden administratie, waarin op inzichtelijke en min of meer gedetailleerde wijze, de soort kostenposten wordt weergegeven en wat betreft de loonkosten, dat per werknemer, van de soort werkzaamheden en het aantal daaraan bestede uren door middel van een sluitende tijdschrijving verslag wordt gedaan.

Het College wijst er op dat het Besluit, hoewel dat per 4 mei 2001 is ingetrokken en vervangen door het Besluit subsidies technische ontwikkelingsprojecten, ingevolge

artikel 28 van laatstgenoemd besluit in dit geval van toepassing is gebleven, omdat de subsdie voor genoemde datum is verleend.

Vaststaat dat appellante heeft verweerder in bezwaar te kennen heeft gegeven dat zij niet beschikt over een urenregistratie en dat zij niet van plan is deze alsnog te maken. Voorts heeft appellante verklaard dat zij de, aan Ernst&Young toegezonden en in bezwaar overgelegde, op basis van haar electronische agenda opgestelde lijsten eerst achteraf heeft opgemaakt. Daarnaast kan, naar het oordeel van het College, van deze lijsten noch van de in beroep overgelegde kopieën van de uitdraaien van de electronische agenda van appellante worden gezegd dat deze toereikend zijn voor de conclusie dat sprake is van een sluitende tijdsverantwoording van alle aan het onderzoeksproject bestede uren per werknemer. Weliswaar heeft appellante hierin opgave gedaan van het aantal bestede uren, per dag, per werknemer, doch een specificatie naar onderscheiden kostenposten, zoals vereist op grond van artikel 17, eerste lid, in samenhang met artikel 4, eerste lid, van het Besluit, ontbreekt. Voorts ontbreekt wat betreft de loonkosten per werknemer, een nadere specificatie van de soort verrichte werkzaamheden, alsmede het aantal daaraan bestede uren, door middel van een sluitende tijdschrijving.

In dit licht bezien is de enkele opgave van het aantal op een bepaalde datum door een werknemer gewerkte uren, ontoereikend.

Het College voegt hieraan toe dat verweerder er ter zitting terecht op heeft gewezen dat tussen de door appellante opgestelde lijsten en de overgelegde kopieën van de uitdraaien van haar electronische agenda, met betrekking tot de verrichte werkzaamheden door de directeur van appellante op 12 juli 1999 in elk geval één discrepantie bestaat.

Gelet hierop en bij gebreke van een nadere onderbouwing door appellante, ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder zich op basis van de door appellante overgelegde gegevens ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een sluitende tijdschrijving, overeenkomstig artikel 17, eerste lid, van het Besluit.

Het College is derhalve van oordeel dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat appellante niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, Awb.

De omstandigheid dat appellante - naar zij stelt - niet op de hoogte was van de op haar rustende administratieverplichting doet aan het vorenstaande niet af. Het was voor haar zowel uit het besluit tot subsidieverlening als de vervolgens gesloten kredietovereenkomst op eenvoudige wijze kenbaar dat deze verplichting aan de subsidieverlening was verbonden en het behoort tot de verantwoordelijkheid van de aanvrager om zich op de hoogte te stellen van de voorschriften die bij het Besluit zijn gegeven en deze in acht te nemen. Voorts ligt de omstandigheid dat haar directeur de Nederlandse taal niet goed machtig zou zijn, binnen de risicosfeer van appellante. Dat de op basis van de electronische agenda opgestelde lijsten door de belastingdienst wel zijn geaccepteerd in het kader van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekering (Wva), rechtvaardigt niet het vertrouwen van appellante dat haar administratie (ook) zou voldoen aan artikel 17, eerste lid, van het Besluit, reeds omdat verweerder bij eventuele toetsing van de administratie aan artikel 25 Wva en de ter zake door verweerder vastgestelde regels, een eigen verantwoordelijkheid heeft en gesteld noch gebleken is dat verweerder de administratie van appellante in het kader van de Wva heeft onderzocht.

Gelet op het vorenstaande was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen dan het bedrag dat bij de subsidieverlening was toegezegd.

Vervolgens komt aan de orde of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en de subsidie op nihil heeft kunnen vaststellen. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

Blijkens het bestreden besluit, zoals toegelicht in het verweerschrift en ter zitting, is verweerder van mening dat hij, omdat appellante niet heeft voldaan aan de voorwaarden die aan de subsidieverlening zijn verbonden, gehouden is de subsidie op nihil vast te stellen. Verweerder meent dat hij geen wettelijke bevoegdheid heeft om de subsidieverlening “in stand te houden”, aangezien het Besluit hem geen bevoegdheid biedt om van artikel 17, eerste lid, van het Besluit af te wijken.

Aldus heeft verweerder, naar het oordeel van het College, miskend dat hem ingevolge artikel 4:46, tweede lid, Awb een discretionaire bevoegdheid toekomt ter zake van de vaststelling van subsidie. Van een gehoudenheid als door verweerder gesteld, is derhalve geen sprake.

Reeds op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit wegens strijd met (de strekking van) artikel 4:46, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

De hiervoor weergegeven, onjuiste veronderstelling van verweerder, heeft er tevens toe geleid dat verweerder niet is ingegaan op de stelling van appellante dat in haar geval sprake is van feiten en omstandigheden, op grond waarvan verweerder in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van voornoemde bevoegdheid

Het College wijst er op dat het voor verweerder steeds duidelijk moet zijn geweest dat werknemers van appellante in het kader van het onderhavige project werkzaamheden hebben verricht. Zulks is ook ter zitting van de zijde van verweerder erkend. Voorts is van belang dat verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven dat slechts de omvang van het aantal door de werknemers aan het project bestede uren onbekend is. Het College acht ook van belang dat appellante slechts een klein bedrijf met twee werknemers voert, dat destijds is opgericht met als enig doel de ontwikkeling van dit project, alsmede dat appellante heeft gesteld dat alle werkzaamheden en tijd van haar medewerkers uitsluitend in het kader van dit project zijn besteed.

Verweerder heeft hij in de bezwaarprocedure niet onderzocht of, en zo ja op welke wijze, voor appellante andere mogelijkheden bestonden haar kostenposten te onderbouwen.

Naar het oordeel van het College kan niet op voorhand worden uitgesloten dat appellante er in het kader van een zodanig onderzoek in zou zijn geslaagd aannemelijk te maken welke werkzaamheden door haar ten behoeve van het project zijn verricht en hoeveel tijd en kosten daarmee waren gemoeid. Bij dit oordeel is mede betrokken dat appellante blijkens het verslag van gehoor heeft aangeboden stukken te overleggen die de relatie met de werkzaamheden aantonen. Ook is hierbij betrokken dat verweerder bij die gelegenheid heeft verklaard te zullen navragen bij de accountant of er mogelijk nog stukken toegezonden konden worden en in dat geval contact op te nemen. Gesteld noch gebleken is dat verweerder hiertoe is overgegaan.

Verweerder zal bij de voorbereiding van de nieuwe beslissing, die het College noodzakelijk acht, op het bezwaar van appellante een onderzoek als hiervoor bedoeld dienen in te stellen. Ter voorlichting van partijen wijst het College er op dat het evenwel op de weg van appellante ligt om één en ander aannemelijk te maken. Een toelichting op de in beroep overgelegde kopieën van uitdraaien uit haar electronische agenda kan in dit verband in ieder geval van haar worden gevergd, alsmede een verklaring voor de door verweerder geconstateerde discrepantie tussen deze uitdraaien en de eerder overgelegde lijsten.

Bij het onderzoek dient als uitgangspunt te gelden dat appellante conform het bepaalde in artikel 17, eerste lid, van het Besluit, op inzichtelijke wijze een specificatie geeft van de onderscheiden kostenposten als bedoeld in artikel 4, eerste lid van het Besluit, en wat betreft de loonkosten een nadere specificatie per werknemer, van de soort verrichte werkzaamheden, het aantal bestede uren en de data waarop deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het College voegt hieraan toe dat, naar verweerder ter zitting niet heeft weersproken, het niet op voorhand uitgesloten lijkt om tot een schatting van de loonkosten te komen.

Het is vervolgens aan verweerder om alle relevante omstandigheden in aanmerking nemend te beoordelen of hetgeen appellante al dan niet aannemelijk heeft gemaakt, een subsidievaststelling op een bepaald bedrag dan wel op nihil rechtvaardigt.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het College: