Ktg. Oud-Beijerland, 17-09-2007, nr. 197343CVEXPL502-07

RECHTBANK DORDRECHT

Sector kanton

Locatie Oud-Beijerland

kenmerk: 197343 CV EXPL 502-07

vonnis van de kantonrechter te Oud-Beijerland van 17 september 2007

in de zaak van:

de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V., als rechtsopvolgster van de besloten vennootschap Libertel Verkoop en Services B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht,

eiseres,

gemachtigde: Transfair B.V..

rolgemachtigde: deurwaarderskantoor J.Th. Smiesing B.V.,

tegen:

[naam],

wonende te [adres],

gedaagde procederende in persoon.

Partijen worden hierna aangeduid als “Vodafone” respectievelijk “[gedaagde]”.

Verloop van de procedure

De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:

1. de dagvaarding van 22 mei 2007;

2. de conclusie van antwoord;

3. de conclusie van repliek;

4. de conclusie van dupliek;

5. de producties.

Omschrijving van het geschil

De feiten

1. Tussen partijen staat het volgende vast.

Tussen partijen is op 30 augustus 2004 een tweetal contracten afgesloten ten behoeve van een mobiele telefoonaansluiting met telefoonnummer 06-55136923 en 06-54298279 voor de duur van 24 maanden. Op het contract staat onder meer de volgende tekst:

Ondergetekende heeft de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden Consumenten en eventueel Aanvullende Voorwaarden van Vodafone Libertel N.V. ontvangen en aanvaard.

Vodafone heeft periodiek alle kosten welke, [gedaagde] verschuldigd is geworden terzake het gebruik van het mobielenetwerk, gefactureerd. [gedaagde] heeft de volgende facturen betreffende beide telefoonnummers niet (volledig) voldaan:

13/10/2005 € 0,81 (gebruiks- en abonnementskosten)

15/11/2005 € 132,46 (gebruiks- en abonnementskosten)

15/12/2005 € 83,38 (gebruiks- en abonnementskosten)

13/01/2006 € 92,15 (gebruiks- en abonnementskosten)

15/02/2006 €17,90 (gebruiks- en abonnementskosten)

06/03/2006 € 509,20 (resterende abonnementskosten)

Door en namens Vodafone is [gedaagde] aangemaand de openstaande facturen te voldoen. Vodafone heeft de overeenkomsten ontbonden omdat [gedaagde] zijn betalingsverplichting niet nakwam.

[gedaagde] heeft naar aanleiding van de aanmaningen in mei, juni, juli en augustus 2006 aan de incassogemachtigde geschreven verantwoordelijk te zijn voor de verbruikskosten en het abonnement tijdens het nog werken van de mobiele telefoon en verzocht om een betalingsregeling ten aanzien van die kosten.

De vordering

2. Vodafone vordert in rechte betaling van voormelde facturen zijnde een bedrag van € 835,90, alsmede € 24,93 aan wettelijke rente en € 150,00 aan buitengerechtelijke kosten, in totaal derhalve € 1.010,83. Vodafone heeft haar vordering op haar algemene voorwaarden en de wet gebaseerd. Voor toepassing van de algemene voorwaarden heeft Vodafone gesteld dat [gedaagde] door invulling en ondertekening van het contract zich bekend en akkoord heeft verklaard met de algemene voorwaarden.

Vodafone baseert haar vordering terzake buitengerechtelijke kosten op haar algemene voorwaarden, op de wet en op werkzaamheden welke zowel door haarzelf als haar gemachtigde zijn verricht.

Het verweer

3. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij bereid is om te betalen voor de door Vodafone geleverde diensten. [gedaagde] betwist echter dat hij gehouden is tot betaling van de kosten na beëindiging van de overeenkomsten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de algemene voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld en Vodafone hem op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden expliciet had moeten wijzen. Hij geeft aan dat hij, zoals velen, volgens hem, de contracten ongelezen heeft getekend. Voorts betwist [gedaagde] de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] heeft van Vodafone één aanmaning ontvangen en van de incassogemachtigde standaard aanmaningen, in welke aanmaningen niet is gereageerd op zijn brieven.

Beoordeling van het geschil

4. Gelet op de bereidheid van [gedaagde] om de geleverde diensten te betalen, zal de vordering ten aanzien van de facturen van oktober, november, december 2005, januari en februari 2006 worden toegewezen zijnde een bedrag van € 326,70.

5. Tussen partijen is thans nog in geschil de verschuldigdheid van de resterende abonnementskosten, de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. De verschuldigdheid van deze resterende posten wordt zowel op basis van de algemene voorwaarden als op basis van de wet gevorderd. Omdat de algemene voorwaarden ten aanzien van de verschuldigdheid van de resterende abonnementskosten een specifieke regeling bevat, zal eerst over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden worden beslist.

6. Het verweer van [gedaagde] dat hem de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, wordt opgevat als een beroep op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 onder a BW, waar toch in casu terhandstelling van de algemene voorwaarden door Vodafone aan [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst feitelijk mogelijk was.

Vodafone heeft aangevoerd dat aan [gedaagde] de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en verwijst in dit verband naar de voorgedrukte tekst op de contracten, zoals onder rechtsoverweging 1 schuingedrukt weergegeven. Echter, dat is onvoldoende om aan te nemen dat de algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomsten aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld respectievelijk dat hij de gelding van de algemene voorwaarden anderszins heeft aanvaard. De tekst is voorgedrukt. [gedaagde] heeft op die tekst geen enkele invloed gehad. Er is derhalve sprake van een verklaringsfictie, waaraan niet de betekenis van ‘verklaring van een partij’ in de zin van artikel 157 lid 2 Rv kan worden gegeven.

Los daarvan kan de tekst, zijnde voorgedrukt, als beding in algemene voorwaarden worden aangemerkt. Het beding wordt door de kantonrechter als onredelijk bezwarend jegens [gedaagde] als consument beschouwd, gelet op het bepaalde in artikel 6:236 aanhef en onder k BW. Immers de bewijslast wordt daardoor omgedraaid.

7. Een en ander leidt ertoe dat de bewijslast ter zake de terhandstelling van de voorwaarden bij Vodafone, zijnde de gebruiker van die voorwaarden, blijft. Nu Vodafone naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] slechts heeft verwezen naar voornoemde zinsnede in de contracten, zal zij niet worden toegelaten te bewijzen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, dan wel anderszins zijn aanvaard. Derhalve slaagt het beroep van [gedaagde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.

8. Gelet op het voorgaande kan de vordering betreffende de resterende abonnementskosten niet op basis van de algemene voorwaarden worden toegewezen. Vodafone heeft deze vordering echter ook gebaseerd op artikel 6:74, 6:95 juncto 6:96 lid 1 BW. Nu Vodafone de overeenkomst heeft ontbonden op grond van wanprestatie aan de zijde van [gedaagde] heeft zij recht op vergoeding van de door haar geleden schade. Anders dan Vodafone meent is haar schade niet gelijk aan gederfde inkomsten. Immers Vodafone heeft door de ontbinding van de overeenkomst kosten bespaard. Zij behoeft de aansluiting als zodanig immers niet langer in stand te houden, met alle kosten van dien. De kantonrechter begroot de schade, van Vodafone ex aequo et bono op 75% van het door Vodafone gestelde bedrag, waarbij de medegevorderde omzetbelasting buitenbeschouwing wordt gelaten, en derhalve op € 321,00 (75% van € 427,90 ). Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 9. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Vodafone heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die aantonen dat de werkzaamheden waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn aan te merken al verrichtingen anders dan die ‘ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak’ en dat die meer omvatten dan het verzenden van een standaard aanmaningen/of het inwinnen van inlichtingen. Namens Vodafone is naar aanleiding van de brieven van [gedaagde] wel een reactie gekomen, echter dat betrof slechts het toesturen van een standaard voorstel tot een betalingsregeling voor het volledige bedrag.

10. De gevorderde wettelijke rente wordt als onbetwist toegewezen.

11. Nu de vorderingen van Vodafone slechts ten dele worden toegewezen vindt de kantonrechter daarin aanleiding de proceskosten te compenseren.

Beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] aan Vodafone te betalen een bedrag van € 672,63, vermeerderd met de wettelijke rente over

€ 647,70, vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van

17 september 2007, in aanwezigheid van de griffier.