Rb. Zeeland-West-Brabant, 26-04-2024, nr. 420782 HO RK 24-256

Dit blijkt uit:

- de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 juni 2023;

- het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 21 maart 2024;

- het verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Fw en artikel 376 Fw, ingekomen op 29 maart 2024 en met bijlagen op 3 april 2024;

- de beschikking dagbepaling behandeling homologatie van 4 april 2024.

Het homologatieverzoek is op 15 april 2024 behandeld. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:

- dhr. [middellijk bestuurder] , middellijk bestuurder,

- dhr. [finance director] , finance director,

- dhr. [extern adviseur] , extern adviseur van [adviesbureau] ;

- mr. R.W.A. Brunninkhuis, voornoemd;

- mr. S. van Wijk, kantoorgenoot van mr. Brunninkhuis.

De rechtbank heeft tijdens bepaald dat uiterlijk op een termijn van twee weken uitspraak zal worden gedaan.

Achtergrond homologatieverzoek

[verzoekster] verzoekt op basis van artikel 383 lid 1 Fw homologatie van het onderhands akkoord dat ze op 4 maart 2024 aan een aantal van haar schuldeisers heeft aangeboden. Zij voert daarbij – kort samengevat – het volgende aan.

[verzoekster] exploiteert een onderneming die zich onder verschillende handelsnamen bezighoudt met [bedrijfsactiviteiten] . Ze maakt onderdeel uit van de [groep] en wordt (middellijk) bestuurd door de heer [middellijk bestuurder] .

[verzoekster] verkeert financieel gezien in zwaar weer. Hieraan liggen verschillende oorzaken ten grondslag. Zo heeft de coronacrisis voor een zware schuldenlast gezorgd, omdat de tegemoetkomingen vanuit de overheid en de verhuurders onvoldoende waren om de zware omzetverliezen te compenseren. Daarnaast is en wordt [verzoekster] geconfronteerd met een personeelscrisis, een energiecrisis, een stijging van de huurlasten, prijsstijging van de overige bedrijfskosten en hoge inflatie waardoor consumenten minder koopkracht hebben.

[verzoekster] heeft verschillende maatregelen genomen om haar financiële problemen op te lossen. Deze maatregelen hebben geresulteerd in een verbetering van de financiële positie van [verzoekster] , maar zijn onvoldoende gebleken om de grote schuldenlast die is ontstaan het hoofd te bieden. [verzoekster] is in de kern levensvatbaar, want ze kan aan haar lopende verplichtingen voldoen. Gelet hierop wil ze haar crediteuren een akkoord aanbieden met als doel om tot een schuldenlast te komen die dragelijk is voor haar. De fixatiedatum heeft [verzoekster] daarbij bepaald op 1 juli 2023.

Financieringsstructuur

De [groep] heeft een rekening-courantkrediet van de [bank] met een limiet van € 14.000.000,- voor multi purpose doeleinden. Daarnaast heeft de [groep] een garantiefaciliteit van de [bank] met een limiet van € 5.000.000,-. [verzoekster] is hoofdelijk aansprakelijk jegens de [bank] voor deze financiering. Het totale uitstaande saldo bedroeg op de fixatiedatum € 6.349.748 Bij het verstrekken van het krediet heeft de [bank] pandrechten bedongen op een aantal merkrechten, op alle (toekomstige) vorderingen en op alle bedrijfsactiva (waaronder de inventaris en voorraden).

Klassenindeling en inhoud van het akkoord

Onder het akkoord worden de rechten van schuldeisers gewijzigd. Deze schuldeisers zijn in 5 klassen verdeeld te weten: a. de groepsschuldeisers, b. de [bank], c. de Belastingdienst, d. de concurrente schuldeisers en e. de concurrente MKB schuldeisers.

Buiten het akkoord worden gehouden (i) de aandeelhouder van [verzoekster] , zijnde [B.V.] , nu deze het benodigde akkoordbedrag zal financieren, (ii) de leveranciers met een eigendomsvoorbehoud en (iii) de Belastingdienst waar het gaat om de btw-schuld van de fiscale eenheid. De Belastingdienst kan bedoelde btw-schuld niet kwijtschelden zonder de coronaregeling ter zake de btw-schuld van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, en daarmee de continuïteit van de andere leden van de fiscale eenheid, in gevaar te brengen.

Klasse a. betreffen de groepsschuldeisers met de vorderingen die zij op de fixatiedatum op [verzoekster] hebben. Dit betreffen de schulden ad € 13.748.215,- die na groepsverrekening open staan. De schuldeisers in deze klasse ontvangen geen uitkering onder het akkoord.

Klasse b. betreft de [bank] met een vordering van ad € 6.349.748-. De [bank] blijft voor het gedeelte van haar vordering dat is gedekt door haar pandrechten, zijnde een bedrag van € 6.145.015,-, als financier aan de vennootschap verbonden. Over het verschil tussen de volledige openstaande vordering en het gedeelte dat gedekt is door pandrechten zijnde € 204.733,- wordt de [bank] onder het akkoord een percentage van 10% aangeboden. Dit bedrag ad € 20.473,- zal niet cash worden voldaan, maar aan het bedrag waarvoor ze als financier aan de vennootschap blijft verbonden worden toegevoegd.

Klasse c. betreft de Belastingdienst voor haar vordering ter zake loonheffing ad € 2.424.465,-, waarop zij onder het akkoord een bedrag van € 515.847,- (21,28%) krijgt uitgekeerd. Zoals volgt uit het rapport van [extern adviseur] en ter zitting ook is bevestigd, ligt daaraan de volgende redenering ten grondslag:- in geval van een hypothetische faillissementssituatie zal maximaal een vrij actief gerealiseerd kunnen worden van € 2.304.307,-;- in geval van faillissement zal de Belastingdienst een vordering inbrengen van in totaal € 18.390.747,- (bestaande uit de loonheffingsschuld van [verzoekster] van € 2.424.465,- en de BTW-schuld van de fiscale eenheid waartoe [verzoekster] behoort van € 15.966.282,-);- in faillissement zou de Belastingdienst op haar totale vordering dus maximaal een uitkering tegemoet kunnen zien van 12,53%;- onder het akkoord zal aan de Belastingdienst ditzelfde percentage worden aangeboden over de onder het akkoord gebrachte loonheffingsvordering van € 2.424.465,-;- over het restant van de loonheffingsvordering zal 10% worden uitgekeerd (net als aan de niet-MKB concurrente schuldeisers onder het akkoord wordt aangeboden);- de totale uitkering aan de Belastingdienst onder het akkoord komt daarmee op € 515.847,-.

Klasse d. betreffen de vorderingen van de concurrente schuldeisers (volgens het stemverslag) in totaal ad € 2.602.991,-. Deze schuldeisers zouden in geval van een faillissement geen uitkering op hun vorderingen ontvangen. In het akkoord wordt hen een uitkering van 10% van hun vordering aangeboden.

Klasse e. betreffen de vorderingen van de concurrente MKB schuldeisers ad (volgens het stemverslag) in totaal € 19.195,-. Ook deze schuldeisers zouden in geval van faillissement geen uitkering tegemoet kunnen zien. Onder het akkoord wordt hen een uitbetaling van 20% van hun vordering aangeboden.

Waarderingen

[extern adviseur] heeft de waardes van [verzoekster] bepaald.. Volgens [extern adviseur] bedraagt de theoretische reorganisatiewaarde van [verzoekster] per fixatiedatum € 3.441.758,-. De waarde die onder het akkoord wordt gerealiseerd is € 6.968.893,-. De liquidatiewaarde van de activa van [verzoekster] bedraagt volgens [extern adviseur] € 6.861.652,-, hetgeen bij een denkbeeldige afwikkeling van het faillissement van [verzoekster] (na voldoening van de boedelschulden) zal resulteren in een vrij actief voor de failliete boedel van

€ 2.304.307,-. Dit actief zou volledig ten goede komen aan de Belastingdienst (voor een vordering van in totaal € 18.390.747,-). Volgens [extern adviseur] kunnen in geval van een faillissement de concurrente schuldeisers zonder goederenrechtelijke aanspraak geen uitkering verwachten.

Gevolgde procedure

De schuldeisers die betrokken worden in het akkoord (hierna: Akkoordschuldeisers) zijn tussen 11 en 20 juli 2023 schriftelijk geïnformeerd over de voorbereidingen van het akkoord. Zij zijn uitgenodigd om zich via WHOA Workflow Systems (WWFS) te registreren zodat ze daarna hun vordering konden valideren en over alle informatie met betrekking tot het akkoord beschikten. Aan de schuldeisers die hebben aangegeven geen gebruik te kunnen maken van WWFS, waaronder de Belastingdienst en het UWV, is de informatie op andere wijze verstrekt.

Op 16 februari 2024 is er een conceptakkoord aangeboden aan de Akkoordschuldeisers. Ze konden hiertegen van 16 februari 2024 tot en met 1 maart 2024 bezwaar maken, maar dat heeft geen van de Akkoordschuldeisers gedaan.

Vervolgens heeft [verzoekster] het akkoord op 4 maart 2024 aan de Akkoordschuldeisers aangeboden. De Akkoordschuldeisers hadden tot en met 18 maart 2024 de tijd om hun stem uit te brengen.

Op 18 maart 2024 om 23:59 uur is de stemprocedure afgerond. Alle groepsschuldeisers, de [bank], de Belastingdienst en de MKB crediteuren hebben vóór het akkoord gestemd. In de klassen a., b., c., en e. is dus door 100% van de schuldeisers voor het akkoord gestemd. Vier schuldeisers uit klasse d. (concurrente schuldeisers) hebben tegen het akkoord gestemd. Een aantal schuldeisers heeft geen stem uitgebracht. In genoemde klasse d. heeft 99,32% van de schuldeisers voor het akkoord heeft gestemd. Één van de tegenstemmende schuldeisers, te weten [bedrijf 1] , heeft [verzoekster] bovendien na het verstrijken van de stemtermijn geïnformeerd dat zij haar tegenstem intrekt en alsnog voor het akkoord stemt. Tot slot heeft één van de concurrente schuldeisers die niet binnen termijn heeft gestemd, te weten [bedrijf 2] B.V., schriftelijk laten weten dat zij (alsnog) voor het akkoord stemt.

Ter zitting heeft mr. Brunninkhuis verklaard dat de schuldeisers via WHOA Work Flow Systems in kennis zijn gesteld van de beschikking dagbepaling. Daarnaast zijn de belangrijkste schuldeisers, zoals de Belastingdienst, het UWV en de [bank] hierover per mail bericht.

Rechtsmacht en bevoegdheid

Onderhavig verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw).

De rechtbank stelt vast dat onderhavige verzoek het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Tevens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.

[verzoekster] heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. [verzoekster] is statutair gevestigd te [plaats 1] en houdt kantoor in [plaats 2] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

Ontvankelijkheid en noodzaak tot homologatieverzoek

Een schuldenaar kan om homologatie van een akkoord verzoeken als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien (die zogezegd ‘in te money’ zijn). In het onderhavige geval is aan de voorwaarden van artikel 383 lid 1 Fw voldaan.

Van de in totaal 87 concurrente schuldeisers in klasse d. hebben 34 schuldeisers niet of niet tijdig gestemd. Daarnaast hebben 4 schuldeisers tegen het akkoord gestemd. Om alle schuldeisers aan het akkoord te kunnen binden is het noodzakelijk om het akkoord te homologeren.

Algemene afwijzingsgronden

Op grond van artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank het verzoek tot homologatie van het akkoord toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden voordoen. De afwijzingsgronden worden onderverdeeld in algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 en 4 Fw). De algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien onder meer op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest. De rechtbank toetst deze gronden op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder of ambtshalve. Slechts als een (tegenstemmende) schuldeiser of aandeelhouder tegen homologatie bezwaar maakt en zich daarbij beroept op de aanvullende afwijzingsgronden uit artikel 384 lid 3 en 4 Fw, toetst de rechtbank ook aan de aanvullende afwijzingsgronden. In het onderhavige geval heeft geen van de schuldeisers zich op de aanvullende afwijzingsgronden beroepen, zodat de rechtbank uitsluitend aan de beoordeling van de algemene afwijzingsgronden toekomt.

Pre-insolventietoestand

Op grond van artikel 374 lid 2 sub a Fw jo. artikel 370 lid 1 Fw dient te worden getoetst of de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, tenzij er een akkoord tot stand komt. Dit vereiste komt erop neer dat de schuldenaar nog in staat moet zijn om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar dat tegelijkertijd voorzienbaar is dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd.

Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van de door [verzoekster] geschetste en met financiële stukken onderbouwde situatie redelijkerwijs aannemelijk dat zij door middel van haar inkomsten uit haar ondernemingsactiviteiten aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Ze heeft dit ook vanaf de fixatiedatum gedaan. Tegelijkertijd beschikt [verzoekster] niet over de middelen om de schuldenlast die ze heeft opgebouwd te voldoen, waardoor ook redelijkerwijs aannemelijk is dat zonder een akkoord het faillissement van [verzoekster] onafwendbaar is. Aldus verkeert [verzoekster] in de toestand zoals bedoeld onder 3.7.

Algemene afwijzingsgronden

De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] de stemgerechtigde schuldeisers tijdig en correct in kennis heeft gesteld van de terinzagelegging van het akkoord en de dagbepaling.

Het ontwerpakkoord bevat alle informatie (zoals genoemd in artikel 375 Fw) die de stemgerechtigde schuldeisers nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord. De rechtbank stelt vast dat ook de klassenindeling voldoet aan de eisen van artikel 374 Fw en dat de stemprocedure volgens de regelen der kunst is verlopen

De nakoming van het akkoord is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gewaarborgd, nu mr. Brunninkhuis ter zitting heeft verklaard dat hij over een bankafschrift beschikt waaruit blijkt dat [B.V.] over de middelen die benodigd zijn voor de nakoming van het akkoord beschikt.

Ter zitting heeft dhr. [extern adviseur] verklaard dat [B.V.] de benodigde middelen zal verstrekken in de vorm van een niet-rentedragende agiostorting. Derhalve is er geen sprake van een nieuwe financiering en hoeft dus niet te worden getoetst aan het bepaalde in artikel 384 lid 2 sub f Fw.

De rechtbank is tot slot niet gebleken dat het akkoord door middel van bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen of dat er andere redenen zijn die zich tegen homologatie van het akkoord verzetten.

Conclusie

Gegeven het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat er geen gronden zijn om het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen. Het akkoord zal dan ook worden gehomologeerd.

De rechtbank:

- homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leppens, voorzitter, en mr. De Valk en mr. Prenger, rechters en in aanwezigheid van mr. Baremans, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. Leppens op 26 april 2024.