8.2.2 Vreemdelingenrecht

1205. Inleiding. Bezien wij thans het vreemdelingenrecht. Wat is in dit verband wenselijk recht? Hierover bestaat tegenwoordig unanieme overeenstemming: het wenselijke uitgangspunt is in dit verband het non-discriminatiebeginsel. Dat geldt voor alle fasen waarin het vreemdelingenrecht een rol kan spelen. Zoals in par. 5.2.2 aan de orde kwam, kan het vreemdelingenrecht een rol spelen in alle drie fasen van de `driefasen-structuur', te weten (i) de rechtsbevoegdheidsfase, (ii) de conflictenrechtelijke fase, en (iii) de materieelrechtelijke fase. Wij hebben gezien dat tegenwoordig in alle drie fasen de non-discriminatiegedachte heerst, met dien verstande dat daarop in de materieelrechtelijke fase toch nog enkele uitzonderingen worden gemaakt 1

1206. Non-discriminatiebeginsel. Het non-discriminatiebeginsel is m.i. inderdaad het wenselijke recht in dit verband. Non-discriminatie is wenselijk vanuit een rechtspolitieke invalshoek, uitgaande van de opvatting dat alle mensen gelijkwaardig zijn en (dus) in gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld.2 En non-discriminatie is zelfs noodzakelijk door de keuze voor een Savigniaanse verwijzingsregel. Want, zo kwam eerder in deze studie ter sprake, het Savigniaanse conflictenrecht impliceert noodzakelijkerwijs het non-discriminatiebeginsel in (tenminste) de rechtsbevoegdheidsfase en de conflictenrechtelijke fase.3 Het non-discriminatiebeginsel in de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs is dus een onontbeerlijk fundament.

1207. Uitzonderingen. Niettegenstaande dit uitgangspunt, worden als gezegd in de materieelrechtelijke fase enkele uitzonderingen op het non-discriminatiebeginsel gemaakt. In hoofdstuk 6 zijn de desbetreffende uitzonderingen in de Berner Conventie en de Schikking van Madrid behandeld.4 Het gaat vrijwel steeds om materiële-reciprociteitstoetsen, die op bepaalde punten discriminatie in de materieelrechtelijke fase mogelijk maken. Zo maakt artikel 7 lid 8 van de Berner Conventie het bijvoorbeeld mogelijk om de beschermingsduur te reduceren tot de beschermingsduur in het land van oorsprong van het werk, indien die korter is.

1208. Hoe wenselijk zijn deze uitzonderingen op het non-discriminatiebeginsel? Welnu, zij vormen een inbreuk op het non-discriminatiebeginsel, dat wij zojuist als wenselijk recht hebben omarmd. Zij zijn in beginsel dus onwenselijk. Zijn er desniettegenstaande redenen die deze uitzonderingen op het non-discriminatiebeginsel rechtvaardigen?

1209. Voordeel. Brengen zij bijvoorbeeld een bepaald voordeel mee? Vóór de materiële-reciprociteitsuitzonderingen pleit dat zij de weg tot unificatie kunnen effenen. Zoals eerder in deze studie ter sprake kwam, kunnen materiële-reciprociteitstoetsen de patstelling doorbreken die ontstaat wanneer sommige landen eenvormig intellectuele-eigendomsrecht (ius conventionis) in een verdrag wensen op te nemen of uit te breiden, terwijl andere landen zich daartegen verzetten.5 Het verdrag neemt de omstreden regeling op, maar maakt haar niet dwingend en laat een materiële-reciprociteitstoets toe. Zo worden de achterblijvers niet gedwongen om in de regeling mee te gaan, terwijl ook de landen in de kopgroep tevreden kunnen zijn: zij kunnen de desbetreffende bescherming in hun nationale wet verwezenlijken zonder haar gratis te moeten uitdelen, terwijl tegelijkertijd in het verdrag de wenselijke koers is uitgezet. Aldus wordt voor de desbetreffende kwestie een `verdrag van twee snelheden' gecreëerd. De hoop is dat de achterblijvende landen — door binnenlandse druk — op den duur zullen bijtrekken, zodat de desbetreffende regeling kan stollen tot dwingend ius conventionis en de materiële-reciprociteitstoets kan worden afgeschaft. Aldus bezien is de materiële-reciprociteitstoets een tijdelijk remedie terwille van het hogere doel, is zij wegbereidster voor unificatie.6 Dit voordeel is evenwel meer een theoretische mogelijkheid, want de verdragen hebben in hun lange geschiedenis nog nooit de afschaffing van een materiële-reciprociteitstoets mogen meemaken. Tijdelijk zijn zij dus niet. En het is bovendien ook maar zeer de vraag of door deze toetsen enige mate van unificatie in de door hen bestreken kwesties is bereikt. De desbetreffende verschillen tussen de rechtsstelsels lijken (hierdoor) niet minder te zijn geworden.7 Het voordeel van deze materiële-reciprociteitstoetsen — wegbereiding voor unificatie — lijkt in de praktijk dus illusoir.

1210. Nadelen. Daarnaast kleven er veel nadelen aan de materiële-reciprociteitstoetsen. Hun toepassing is vaak moeizaam en ingewikkeld, zo bleek in Deel I en hoofdstuk 6. Soms zijn zij vaag geformuleerd omdat zij een compromisoplossing zijn, zoals bijvoorbeeld de reciprociteitstoets inzake het volgrecht (artikel 14ter van de Berner Conventie). Dat alles verhoogt het risico van onjuiste toepassing, en biedt ruimte aan kwaadwillenden voor chicanes en verdergaande discriminatie dan de bedoeling was. Zo leiden materiële-reciprociteitstoetsen vaak tot misstanden, misslagen en zelfs misbruik — de geschiedenis staat er bol van —, en daarmee ondermijnen zij het fundamentele non-discriminatiebeginsel. Bovendien lijden de meeste materiële-reciprociteitstoetsen in de Berner Conventie aan het euvel dat eerder in het kader van het conflictenrecht ter sprake kwam: zij werken met het concept 'land van oorsprong' (land van eerste publicatie), en dat concept is door internet onbruikbaar geworden. In de context van internet is, naar de huidige stand van de techniek, de plaats van eerste publicatie immers nietszeggend geworden, en uitermate manipuleerbaar.8 In het kader van het conflictenrecht tast dat, zo zagen wij, de lex originis-verwijzing aan, omdat het land van oorsprong geen zinvolle aanknopingsfactor meer is. Hetzelfde geldt m.m. in het kader van het vreemdelingenrecht: de materiële-reciprociteitstoetsen die zich richten op het land van oorsprong, worden aangetast omdat het land van oorsprong geen zinvol referentieland meer is. De 'straf' die de materiële-reciprociteitstoets wil uitdelen, valt eenvoudig te omzeilen. Wie deze materiële-reciprociteitstoetsen dus wil behouden, zou voor hen een ander referentieland moeten kiezen, bijvoorbeeld het vaderland van de auteur.9

1211. Afweging. Een en ander afwegend, weegt het illusoire voordeel m.i. niet op tegen de reële nadelen. De materiële-reciprociteitstoetsen brengen dus niet een bepaald voordeel mee dat de inbreuk op het non-discriminatiebeginsel zou kunnen rechtvaardigen. Integendeel, zij brengen juist nadelen mee. Zijn er andere redenen die de inbreuk op het non-discriminatiebeginsel kunnen rechtvaardigen?

1212. Noodsituatie. Denkbaar is dat een 'noodsituatie' een rechtvaardigingsgrond oplevert: het gaat dan om de situatie dat de verdragsopstellers een grote mate van onenigheid over een essentiële kwestie alleen kunnen overbruggen door een materiële-reciprociteitstoets op te nemen. Zo'n geval heeft zich m.i. slechts één keer voorgedaan: de Berner Conventie zou waarschijnlijk niet van de grond gekomen zijn zonder de materiële-reciprociteitstoets inzake de beschermingsduur (thans artikel 7 lid 8 van de Berner Conventie).10In zo'n geval is de materiële-reciprociteitstoets gerechtvaardigd — als noodzakelijk kwaad. Daarbij moet worden opgemerkt dat de noodsituatie voor deze materiële-reciprociteitstoets zich thans niet meer voordoet: de Brusselse conferentie van 1948 slaagde er immers in een minimale beschermingsduur als ius conventionis voor te schrijven; dat had aanleiding moeten zijn om de materiële-reciprociteitstoets te schrappen. En voor de andere materiële-reciprociteitstoetsen van de Berner Conventie geldt deze rechtvaardigingsgrond niet: zij betreffen immers geen essentiële kwesties (toegepaste kunst, volgrecht en het voorbehoud van de tienjaarsregel bij vertalingen). Kortom, de bestaande materiële-reciprociteitstoetsen in de Berner Conventie zouden m.i. moeten worden geschrapt 11

1213. Schikking van Madrid. Een rechtvaardigingsgrond is wél aanwezig voor de materiële-reciprociteitstoets in artikel 6 van de Schikking van Madrid.12 Zij maakt immers onderdeel uit van het (registratie)systeem van dit verdrag; haar bestaan wordt (tegenwoordig) gerechtvaardigd door de wens om de mogelijkheid van een `central attack' te behouden.13

1214. Conclusie. Tezamen genomen is de slotsom ten aanzien van het vreemdelingenrecht dat het non-discriminatiebeginsel het wenselijke recht is. Dat betekent dat de uitzonderingen op dit beginsel — zoals met name de materiële-reciprociteitstoetsen — onwenselijk zijn, en dus moeten worden afgeschaft. Dat ligt alleen anders indien voor hen een rechtvaardigingsgrond bestaat. Voor de materiële-reciprociteitstoets in de Schikking van Madrid bestaat zo'n rechtvaardigingsgrond. Voor de materiële-reciprociteitstoetsen in de Berner Conventie bestaat echter geen rechtvaardigingsgrond — zij moeten dus worden afgeschaft.