Rb. Midden-Nederland, 22-11-2013, nr. C/16/354521 / KG ZA 13-778

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 25 juli 2013 heeft de Universiteit een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor een opdracht met betrekking tot multifunctionals en aanverwante dienstverlening. In paragraaf 1.5. van de offerteaanvraag wordt over de inhoud van de opdracht het volgende vermeld:

“Inhoud van de Opdracht op hoofdlijnen

Deze aanbesteding heeft betrekking op alle zogenaamde multifunctionals die zich binnen de panden van de Universiteit Utrecht bevinden. Een multifunctional combineert minimaal de volgende functionaliteiten: printen (in zwart-wit en kleur), kopiëren en scannen. De multifunctionals zijn aangesloten op het universitaire netwerk.

Deze aanbesteding gaat over alle aspecten van het multifunctional gebruik bij de Universiteit Utrecht. De scope bestaat uit:

- Levering van circa 260 multifunctionals (lease, geen koop)

- Het volledige dagelijkse beheer (Fleetmanagement) waaronder pro actief oplossen van storingen, reparaties, garanderen beschikbaarheid papier etc.

- Op verzoek van Opdrachtgever bijplaatsen, terugnemen en verhuizen van multifunctionals

- Implementatie van Follow-Me

- Het te gebruiken blanco papier

- Functionaliteit betaald printen voor studenten, externen en gasten

- Het factureren van lease en gebruikskosten aan de organisatieonderdelen

- Alle benodigde software voor accounting en registratie en overige servers.

De leverancier is verantwoordelijk voor het leveren, plaatsen en installeren van de multifunctionals. Daarnaast wordt het dagelijks beheer (het leveren en bijvullen van papier, nietjes en toners) en het proactief, reactief en periodiek onderhoud, het signaleren en oplossen van de eerste en tweede lijns technische ondersteuning in zijn geheel ondergebracht bij de leverancier.”

Xafax is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan print- en kopieerapparaten kunnen worden gekoppeld.

Xafax heeft naar aanleiding van de offerteaanvraag bij brief van 25 september 2013 een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbestedingen van de Universiteit. De klacht van Xafax hield in dat de Universiteit bij de aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten heeft samengevoegd, te weten een opdracht tot het installeren, beheren en leveren van de multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem anderzijds, en dat de Universiteit bovendien heeft nagelaten deze geclusterde opdrachten in percelen te verdelen. Volgens Xafax heeft de Universiteit hiermee in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (hierna: De Aanbestedingswet) en de Gids Proportionaliteit gehandeld.

Het klachtenmeldpunt Aanbestedingen heeft zich bij brief van 10 oktober 2013 op het standpunt gesteld dat de klacht van Xafax niet terecht is.

De vorderingen van Xafax

Xafax vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Universiteit te gebieden de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede

de Universiteit te gebieden, indien en voor zover zij op enigerlei wijze een Betaalsysteem wenst aan te schaffen, daartoe een (Europese) aanbestedingsprocedure te houden, althans een (Europese) aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat de levering van een Betaalsysteem daarin een separaat perceel vormt als bedoeld in artikel 1.5 van de Aanbestedingswet, zodat Xafax een reële kans krijgt mee te dingen naar de opdracht;

een en ander op straffe van een aan Xafax te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 voor de Universiteit per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

subsidiair:

zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doen aan de belangen van Xafax;

zowel primair als subsidiair:

de Universiteit te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de rechtsbijstand aan de zijde van Xafax.

De Universiteit voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van Ricoh

Ricoh vordert in het incident primair dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen Xafax en de Universiteit en subsidiair dat het haar wordt toegestaan om zich in dit geding te voegen.

Voor het geval Ricoh wordt toegestaan om in het geding tussen te komen, vordert zij bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Xafax niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen;

2. primair:

de Universiteit te verbieden over te gaan tot heraanbesteding en te gebieden de opdracht in het kader van de Europese openbare aanbesteding “Multifunctionals en aanverwante dienstverlening” in de huidige vorm voort te zetten en de opdracht te gunnen conform de aanbestedingsdocumentatie aan de economisch meest voordelige inschrijver;

subsidiair:

de Universiteit een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Ricoh;

3. te bepalen dat de Universiteit bij overtreding van de hiervoor onder 2. genoemde veroordelingen, een dwangsom verbeurt van € 30.000,00 per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;

4. Xafax en/of de Universiteit te veroordelen tot betaling aan Ricoh van de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van Xerox

Xerox vordert in het incident primair dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen Xafax en de Universiteit en subsidiair dat het haar wordt toegestaan om zich in dit geding te voegen.

Voor het geval Xerox wordt toegestaan om in het geding tussen te komen, vordert zij bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Xafax niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;

2. primair:

de Universiteit te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, (i) over te gaan tot de beoordeling van de in de onderhavige aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen en (ii) op basis van die beoordeling conform paragraaf 2.3.8.8 van de Aanbestedingswet een gunningsbeslissing aan Xerox mede te delen, voor zover de Universiteit de thans aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen;

subsidiair:

elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Xerox;

3. Xafax of de Universiteit te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Xerox in het incident en in de hoofdzaak en van de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

De Universiteit concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Xafax en Ricoh en van de vordering van Xerox om haar in de proceskosten te veroordelen. Zij verzoekt Xafax, Ricoh en Xerox te veroordelen in de kosten van de procedure en de incidenten, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de incidenten

De primaire incidentele vorderingen van Ricoh en Xerox strekkende tot tussenkomst in het geding tussen Xafax en de Universiteit zijn op de wet gegrond. Xafax en de Universiteit hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vorderingen geen bezwaar te hebben. Deze vorderingen zullen daarom worden toegewezen. De proceskosten in deze incidenten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.

In de hoofdzaken

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

De vorderingen van Xafax

Xafax legt aan haar vorderingen ten grondslag dat sprake is van een onnodige samenvoeging van twee zelfstandige opdrachten, te weten een opdracht tot het leveren van multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem anderzijds, en dat de Universiteit hiermee in strijd handelt met de artikelen 1.5 en 1.10 van de Aanbestedingswet en met de Gids Proportionaliteit. In artikel 1.5 van de Aanbestedingswet is - kort gezegd - bepaald dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen (het zogenaamde clusterverbod). In artikel 1.10 van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit worden nadere regels gesteld over het samenvoegen van opdrachten. Xafax stelt dat bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf als zijzelf door het samenvoegen van de twee opdrachten geen rechtstreekse toegang hebben tot de opdracht, hetgeen artikel 1.5 van de Aanbestedingswet nu juist beoogt te voorkomen.

De Universiteit, Ricoh en Xerox stellen zich primair op het standpunt dat sprake is van één enkele opdracht, te weten een opdracht tot het leveren van multifunctionals met een betaalfunctionaliteit, en dat het clusterverbod daarom niet van toepassing is.

Bij de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van één enkele opdracht dan wel van het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten, geldt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen.

De Universiteit heeft in dit verband toegelicht dat zij behoefte heeft aan een geïntegreerde totaaloplossing, waarbij de levering, het beheer en het onderhoud van de multifunctionals met de betaalfunctionaliteit bij één partij ligt en waarbij zij één partij kan bellen als er iets fout gaat en één partij aansprakelijk kan stellen als het probleem niet wordt opgelost. De Universiteit wil haar medewerkers en haar studenten ontzorgen en wenst uitdrukkelijk niet in een situatie terecht te komen waarin twee leveranciers het product van een andere leverancier de schuld geven in het geval de oorzaak van een storing onduidelijk is. De Universiteit stelt dat aan deze behoefte alleen kan worden voldaan door met één partij of één combinatie van partijen, bijvoorbeeld een leverancier van multifunctionals met een leverancier van een betaalfunctionaliteit in onderaanneming, te contracteren.

De Universiteit heeft gesteld dat zij niet alleen staat in deze behoefte en dat er op de markt een trent zichtbaar is naar het vragen en aanbieden van geïntegreerde oplossingen voor multifunctionals waarin betaalfunctionaliteit, hardware en fleet management geleverd worden door één partij dan wel een combinatie van partijen. Dit is door Xafax niet betwist. Uit een persbericht van Xafax van 10 oktober 2013 dat de Universiteit in het geding heeft gebracht, blijkt dat Xafax zelf ook op deze marktontwikkeling inspeelt door in samenwerking met Sharp een totaaloplossing aan te bieden op het gebied van printen, kopiëren, scannen en betalen. Xafax heeft ter zitting overigens toegelicht dat het niet mogelijk is gebleken om in combinatie met Sharp een offerte voor deze aanbesteding in te dienen, omdat de ‘product range’ die Sharp biedt, niet geschikt is voor deze aanbesteding.

Ricoh heeft ter zitting verklaard dat zij een partnernetwerk heeft waarbinnen zij multifunctionals met geïntegreerde betaalsystemen ontwikkelt en aanbiedt. Samenwerking met partners binnen dit netwerk heeft als voordeel dat de geïntegreerde betaalsystemen van haar partners vooraf getest kunnen worden, zodat het risico op storingen bij de klant zo klein mogelijk is en de gevraagde garanties op het functioneren van de multifunctionals kunnen worden afgegeven. Bovendien leidt deze samenwerking tot een verlaging van de transactiekosten. Ricoh stelt dat deze voordelen wegvallen als zij zou moeten samenwerken met een leverancier van betaalsystemen die geen partner van haar is.

Xerox heeft ter zitting verklaard dat ook zij voor het aanbieden van multifunctionals met geïntegreerde betaalsystemen partnershipprogramma’s heeft om een goede koppeling van de multifunctionals met de benodigde betaalsoftware mogelijk te maken. Xerox stelt dat een gedwongen samenwerking met een andere leverancier zou leiden tot technische problemen, beheersproblemen, organisatorische problemen, bedrijfseconomische problemen en problemen in de doorlooptijd.

Xafax heeft gesteld dat veel onderwijsinstellingen juist wel een separaat betaalsysteem hanteren en dat in tal van recente aanbestedingen van onderwijsinstellingen een nieuw separaat betaalsysteem wordt gevraagd om bij de bestaande apparaten (multifunctionals) te kunnen betalen, of juist nieuwe apparaten die kunnen aansluiten bij een bestaand betaalsysteem. De Universiteit heeft dit niet betwist, maar heeft gesteld dat een aanbestedende dienst meestal een goede reden heeft om de betaalfunctionaliteit buiten de primaire aanbesteding te houden, bijvoorbeeld omdat de aanbestedende dienst de betaalfunctionaliteit in bredere zin wil toepassen dan alleen voor betaling voor prints of kopieën of omdat sprake is van een nog doorlopend contract voor een betaalsysteem.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Universiteit aannemelijk heeft gemaakt dat zij ter waarborging van de door haar gewenste ‘ontzorging’ van studenten en medewerkers behoefte heeft aan geïntegreerde multifunctionals met een betaalfunctionaliteit, waarbij de levering, het beheer en het onderhoud door één contractspartij plaatsvindt. Zij heeft gelet hierop belang bij de opdracht zoals deze in de offerteaanvraag is geformuleerd.

Xafax heeft gesteld dat aannemelijk is dat de Universiteit het betaalsysteem op termijn ook voor andere betalingen zal gaan gebruiken. Zij heeft er hierbij op gewezen dat de Chipknip in 2015 wordt afgeschaft, waardoor een nieuwe betaalfunctionaliteit nodig zal zijn, en dat de Universiteit in de tweede Nota van Inlichtingen in antwoord op vraag 21 van Xafax “Is de veronderstelling van inschrijver correct dat het gevraagde betaalsysteem, nu en in de toekomst, uitsluitend wordt gebruikt voor het betalen van prints en/of kopieën?” heeft geschreven: “Veronderstelling is voor nu juist. Mogelijke toekomstige ontwikkelingen zijn nu nog niet bekend en derhalve niet op voorhand uitgesloten.” De voorzieningenrechter acht het verdwijnen van de Chipknip en de omstandigheid dat de Universiteit mogelijke toekomstige ontwikkelingen niet kan uitsluiten, echter onvoldoende om aan te nemen dat de opdracht een grote omvang heeft dan thans is aanbesteed.

Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat er - meer in het algemeen - in de markt een vraag is naar een geïntegreerde totaaloplossing voor multifunctionals met een betaalfunctionaliteit, waarbij de levering, het beheer en het onderhoud door één contractspartij plaatsvindt, en dat dergelijke geïntegreerde totaaloplossingen ook door leveranciers, waaronder Ricoh en Xerox en - in potentie - Xafax, worden aangeboden. Ricoh en Xerox hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij hebben om daarbij met vaste, door henzelf geselecteerde partners samen te werken.

Nu de opdracht voor multifunctionals met een betaalfunctionaliteit, waarbij de levering, het beheer en het onderhoud door één contractspartij plaatsvindt, uitdrukkelijk voorziet in een behoefte van de Universiteit en in de markt ook in deze behoefte wordt voorzien door het aanbieden van geïntegreerde totaaloplossingen, dient de opdracht zoals deze is aanbesteed als één enkele opdracht te worden aangemerkt en niet als twee afzonderlijke opdrachten. Het zogenaamde clusterverbod is op deze aanbesteding daarom niet van toepassing. Er is immers geen sprake van (onnodig) samengevoegde opdrachten. De enkele omstandigheid dat het mogelijk is om afzonderlijke functionaliteiten van de multifunctionals, waaronder de betaalfunctionaliteit, als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten zodat het midden- en kleinbedrijf rechtstreeks op deze opdrachten kan inschrijven, leidt er niet toe dat een aanbestedende dienst hiertoe ook verplicht is als zij uitdrukkelijk geen meerdere contractspartijen wenst.

Gezien het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat de aanbestedingsprocedure in dit opzicht in strijd is met de artikelen 1.5 en 1.10 van de Aanbestedingswet en met de Gids Proportionalieit. De vorderingen van Xafax zullen daarom worden afgewezen.

Xafax zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Universiteit, Ricoh en Xerox worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:

- griffierecht €  589,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  1.405,00

De door Xafax, Ricoh en Xerox over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als volgt worden toegewezen.

De nakosten, waarvan de Universiteit, Ricoh en Xerox betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

De vorderingen van Ricoh

Ricoh vordert primair de Universiteit te verbieden over te gaan tot heraanbesteding en te gebieden de opdracht in het kader van de Europese openbare aanbesteding “Multifunctionals en aanverwante dienstverlening” in de huidige vorm voort te zetten en de opdracht te gunnen conform de aanbestedingsdocumentatie aan de economisch meest voordelige inschrijver, en subsidiair een andere passende maatregel te treffen. Ricoh heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat er inmiddels inschrijvingen op de aanbesteding zijn ingediend en dat er daarom procedureel gezien sprake is van een juridische ‘point of no return’. Nu niet is gebleken van gebreken in de aanbestedingsprocedure, dient de Universiteit deze procedure thans voort te zetten.

Ricoh heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat er bij haar geen gerede twijfel bestaat dat de Universiteit in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet aan haar verplichtingen op grond van de aanbestedingsregelgeving zal voldoen. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat Ricoh onvoldoende belang heeft bij toewijzing van haar vordering en zal deze vordering daarom worden afgewezen.

Ricoh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Universiteit worden veroordeeld. Deze proceskosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Universiteit voor de behandeling van deze vordering kosten van enige betekenis heeft moeten maken.

De vorderingen van Xerox

Xerox vordert primair de Universiteit te gebieden over te gaan tot de beoordeling van de in de onderhavige aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen en op basis van die beoordeling conform paragraaf 2.3.8.8 van de Aanbestedingswet een gunningsbeslissing aan Xerox mede te delen, voor zover de Universiteit de thans aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen, en subsidiair om een andere passende maatregel te treffen.

Ook voor deze vordering geldt dat gesteld noch gebleken is dat er vrees bestaat dat de Universiteit in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet aan haar verplichtingen op grond van de aanbestedingsregelgeving zal voldoen. Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat Xerox onvoldoende belang heeft bij toewijzing van haar vordering en wordt deze vordering daarom afgewezen.

Xerox zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Universiteit worden veroordeeld. Deze proceskosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Universiteit voor de behandeling van deze vordering kosten van enige betekenis heeft moeten maken.

De voorzieningenrechter

In de incidenten:

wijst de vorderingen van Ricoh en Xerox tot tussenkomst toe;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

In de hoofdzaken:

wijst de vorderingen van Xafax af;

veroordeelt Xafax in de proceskosten van de Universiteit, Ricoh en Xerox, die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Xafax, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Universiteit, Ricoh dan wel Xerox volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis voor deze partijen ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

veroordeelt Ricoh in de proceskosten van de Universiteit, tot op heden begroot op nihil;

veroordeelt Xerox in de proceskosten van de Universiteit, tot op heden begroot op nihil;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2013.1.