Hof Amsterdam, 28-02-2018, nr. 23-003369-16

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003369-16

datum uitspraak: 28 februari 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 september 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-720041-16 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 31 januari 2018 en 14 februari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

zij op of omstreeks 04 april 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 29.657 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende DMT (dimethyltryptamine), zijnde DMT (dimethyltryptamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit. Dit vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de door de rechtbank onder 3.3 gebezigde bewijsmiddelen zijn vervat en neemt die bewijsmiddelen over. Voorts wordt hier nog aan toegevoegd de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 31 januari 2018:

“Hetgeen mij verweten wordt klopt.

Ik kwam op 4 april 2016 te Schiphol aan. Ik kwam uit Brazilië. Ik had ayahuasca-thee bij mij. Ik weet dat daarin DMT (het hof begrijpt: dimethyltryptamine) zit.”

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 4 april 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 29.657 gram van een materiaal bevattende DMT (dimethyltryptamine).

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De verdachte heeft vanuit Brazilië zakken met vloeistof met een totaalgewicht van ruim29 kilogram ingevoerd in Nederland. De vloeistof betrof zogeheten ayahuasca-thee, een in Brazilië bereide drank die was bestemd voor de kerk Santo Daime in Amsterdam. De verdachte, zelf lid van die kerk, heeft de thee op verzoek van de leiding van de kerk, de toenmalige president [naam 1] en vice-president [naam 2] (hierna: [naam 2]) naar Nederland gebracht, met de bedoeling de thee te doen gebruiken bij de erediensten van het kerkgenootschap, waaraan zij zelf ook deelneemt. Ayahuasca-thee bevat dimethyltryptamine, verder afgekort en aangeduid als DMT, welk middel staat vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. De verdachte had bij binnenkomst in Nederland een brief bij zich van eerdergenoemde Fijneman en [naam 2] van 8 maart 2016, onder meer inhoudende dat de verdachte “op 4 april 2016 zal aankomen op Schiphol vanuit Brazilië en als lid van Ceu da Santa Maria vanuit Brazilië Santo Daime meeneemt voor ons kerkgenootschap”.

Het invoeren van DMT is verboden in artikel 2 onder A van de Opiumwet; overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld in artikel 10 van de Opiumwet. De thee wordt gemaakt uit een plant die de psychoactieve stof dimethyltryptamine bevat en een andere plant, die een mono-amine oxidaseremmer (MAO-remmer) bevat. De combinatie van deze twee ingrediënten, DMT en de MAO-remmer, zorgt voor een zeer sterk psychactief brouwsel met een hevige bewustzijn- veranderende werking. Binnen de Santo Daime-kerk wordt het entheogeen ayahuasca als sacrament beschouwd. Tijdens de diensten wordt in groepsverband ayahuasca gedronken.

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of met de toepassing van voornoemde Opiumwetbepalingen op het handelen van de verdachte een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op haar recht op vrijheid van godsdienst.

Door de advocaat-generaal is betoogd dat dit niet het geval is. De raadsvrouw van de verdachte heeft (primair) het tegenovergestelde standpunt ingenomen en heeft betoogd dat de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging omdat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert, nu artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) in de weg staat aan de toepassing van artikel 2 en 10 van de Opiumwet.

De gewisselde argumenten, neergelegd in het schriftelijk requisitoir en de schriftelijke pleitnota, zullen – voor zover van belang – hierna aan de orde komen, waarbij het hof overweegt als volgt.

In navolging van het arrest van dit hof van 24 februari 20121.in een soortgelijke strafzaak als de onderhavige kan naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen – hetgeen van de kant van het openbaar ministerie ook niet is betwist – dat de oorspronkelijk in Brazilië gestichte Santo Daime-kerk een officieel kerkgenootschap is waarin de op Santo Daime geïnspireerde godsdienst wordt beleden, dat de consumptie van ayahuasca-thee behoort tot het essentiële, heilige sacrament van de erediensten van die godsdienst, zonder welke consumptie de godsdienst niet daadwerkelijk kan worden beleden, dat de ayahuasca-thee voor de Santo Daime kerk alleen in Brazilië overeenkomstig de daarvoor geldende procedure en rituelen kan worden bereid zodat invoer in Nederland noodzakelijk is, en dat door de kerk enige controle wordt uitgevoerd op de invoer van de ayahuasca-thee in Nederland.

Met betrekking tot deze godsdienstbelijdenis, komt de verdachte bescherming toe van artikel9, eerste lid EVRM, waarin onder andere het recht op vrijheid van godsdienst is gewaarborgd; daaronder is begrepen het belijden van de godsdienst in erediensten.

Beperkingen op het recht van godsdienstvrijheid kunnen alleen gerechtvaardigd zijn als zij voldoen aan de in het tweede lid van artikel 9 EVRM gestelde eisen, welk artikellid als volgt luidt:

“De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

Het hof stelt dan ook vast dat de handhaving van de strafbaarstelling van de invoer van DMT-bevattende ayahuasca een beperking vormt van het recht op vrijheid van godsdienst zoals beleden in de Santo Daime-kerk. In deze beperking is bij formele wet voorzien, nu het invoeren van DMT strafbaar is gesteld in artikel 10 juncto artikel 2 van de Opiumwet.

Buiten discussie staat verder dat de plaatsing van DMT op lijst I van de Opiumwet, waarmee het onder het bereik van de op lijst I toepasselijke strafbepalingen is gebracht, heeft plaatsgevonden ter bescherming van de volksgezondheid.

Daarmee resteert de vraag of deze beperking van het recht op vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving noodzakelijk moet worden geacht.

De rechtbank heeft in het thans in hoger beroep voorliggende vonnis - in navolging van het arrest van dit hof van 24 februari 2012 - deze vraag ontkennend beantwoord. Daaraan heeft zij als oordeel ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de invoer door de verdachte van de onderhavige ayahuasca-thee ten behoeve van het gecontroleerde en rituele gebruik daarvan binnen de Santo Daime kerk in Amsterdam, gepaard gaande met toezicht en voorlichting, onder de door de rechtbank geschetste omstandigheden, een zeer gering en dientengevolge aanvaardbaar gevaar voor de gezondheid oplevert.

De advocaat-generaal heeft zich, evenals de officier van justitie in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat het niet aan de rechter is - in het kader van de toets of de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving noodzakelijk kan worden geacht - de concrete gevaarzetting van DMT voor de gezondheid bij de consumptie van ayahuasca-thee door Santo Daime-congreganten te toetsen, aangezien de gevaarzetting voor de volksgezondheid in abstracto mét de plaatsing van DMT op lijst I van de Opiumwet is gegeven. De advocaat-generaal heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 20072.en het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in Fränklin-Beentjes en Ceflu-Luz da Floresta tegen Nederland van6 mei 20143., waarin is bepaald dat een algemeen verbod op ayahuasca (DMT) is toegestaan en geen ongerechtvaardigde beperking oplevert van de vrijheid van godsdienst. De raadsvrouw heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.

Overeenkomstig het standpunt van de raadsvrouw en in navolging van voornoemd arrest van dit hof uit 2012 overweegt het hof dat het achterwege laten van concrete toetsing er toe zou leiden dat bij iedere beoordeling van de rechtmatigheid van een beperking van het recht van vrijheid van godsdienst kan worden volstaan met de vaststelling of de beperking bij wet is voorzien en één van de in artikel 9, tweede lid, EVRM vermelde doeleinden dient. De afzonderlijke beantwoording van de vraag of die beperking ook noodzakelijk is in een democratische samenleving zou dan niet meer nodig zijn, hetgeen naar het oordeel van het hof als strijdig met de bewoordingen van artikel 9, tweede lid, EVRM, niet de bedoeling kan zijn. Ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 9 EVRM volgt dat een beoordeling van de noodzaak van de beperking in concreto niet achterwege kan blijven. Daartoe moet worden onderzocht of de beperking een dringende maatschappelijke behoefte dient en evenredig is aan het beoogde doel.

Het hof is evenwel van oordeel dat deze toetsing in concreto geen ruimte laat voor een beoordeling van het gevaar voor de gezondheid bij gebruik van DMT (al dan niet in de vorm van ayahuasca-thee) in het algemeen. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest uit 2007 ook heeft overwogen volgt uit het doel en stelsel van de Opiumwet, zoals daarvan mede blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat op lijst I middelen staan vermeld die, onder meer ter uitvoering van internationale verdragsverplichtingen, zijn aangemerkt als middelen waarvan is gebleken dat deze het bewustzijn van de mens beïnvloeden en bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. Het EHRM wijst in Fränklin-Beentjes (§ 48) op de “known effects” – DMT can cause hallucinations, other possible effects include gastrointestinal reactions, such as nausea and vomiting. There is a possibility of more serious symptoms of acute toxicity, such as hypertension and increased body temperature, a rapid pulse rate and hyperventilation, sensory impairment in the limbs and difficulty walking – en wijst er eveneens op dat Nederland als verdragspartij bij internationale verdragen is gehouden om het bezit en gebruik van DMT te verbieden (§ 49). Dit betekent dat bij de beoordeling van de noodzaak van de beperking, uitgegaan moet worden van het gevaar voor de volksgezondheid in het algemeen, en slechts getoetst wordt of door de omstandigheden van het onderhavige geval tot het oordeel kan worden gekomen dat – onder afweging van alle belangen – gezegd kan worden dat in het concrete geval van de invoer van de ayahuasca voor de Santo Daime kerk het gevaar voor de volksgezondheid zodanig aanvaardbaar is dat de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst niet noodzakelijk is.

Door de advocaat-generaal is gewezen op informatie op de website van het Trimbos instituut als antwoord op de vraag van 16 augustus 2017: “wat is ayahuasca”, waarin het risico van het gebruik van ayahuasca wordt beschreven, in het bijzonder voor mensen met psychische problemen, en het gevaar van een combinatie van dit middel met andere drugs, met alcohol, met bepaalde medicijnen en met bepaalde soorten voedsel. Uit de informatie wordt voorts duidelijk dat ook in de dagen ná het gebruik van ayahuasca nog bijwerkingen kunnen optreden. Ook wordt gewezen op het gevaar van ayahuasca bij zwangerschap en borstvoeding.

Voorts wordt genoemd dat het gebruik van ayahuasca net als andere tripmiddelen riskant kan zijn voor mensen met aanleg voor psychose en schizofrenie en dat het gebruik in combinatie met sommige geneesmiddelen ernstige gezondheidsrisico’s kan veroorzaken. Ook heeft de advocaat-generaal naar voren gebracht dat er sprake is van een enorme groei in niet-religieus, ongecontroleerd gebruik van ayahuasca, met alle gevaren voor de volksgezondheid van dien.

De verdediging heeft aangegeven dat de Santo Daime kerk deze algemene zorg deelt, maar dat er in het specifieke geval van de Santo Daime kerken geen sprake is van gevaar voor de gezondheid. Zij heeft daarbij onder meer verwezen naar een ten behoeve van een eerdere strafzaak opgemaakt rapport van klinisch chemicus en toxicoloog [naam 3] uit 2000 en andere rapporten die de conclusies van [naam 3] onderschrijven. De raadsvrouw heeft verder nog betoogd, hetgeen is bevestigd door de verdachte, dat de Santo Daime-kerk, waarbij in Nederland in totaal slechts zo’n 140 leden zijn aangesloten, met het oog op de mogelijke effecten van ayahuasca-thee haar leden en anderen die willen deelnemen aan een dienst in de intake vragenlijsten laat invullen over hun gezondheidstoestand, voorlichting geeft over contra-indicaties voor het gebruik van ayahuasca-thee in combinatie met bepaalde voedingsmiddelen en medicijnen, en toezicht houdt op de consumptie van de thee, terwijl ook vervoer, opslag en verstrekking van de thee verlopen volgens vaste regels. En voorts dat op 16 januari 2018 een stichting is opgericht “Clareia”, die onder meer tot doel heeft de justitiële autoriteiten in staat te stellen de invoer van de thee te controleren.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Het hof is – met de advocaat-generaal – van oordeel dat de door de verdediging naar voren gebrachte voorzorgsmaatregelen thans niet toereikend zijn om de risico’s voor de volksgezondheid van de invoer van de ayahuasca (en daarmee het gebruik) tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Het hof weegt hierbij mee dat ook het gebruik binnen de kerk van ayahuasca en de wijze waarop ayahuasca verkregen, ingevoerd en bewaard wordt onvoldoende controleerbaar is, gelet op de volgende factoren:

[naam 2] heeft hierover ter zitting bij de rechtbank verklaard dat “als iemand naar Brazilië gaat, vragen we om de thee mee te nemen”.

Mede in aanmerking genomen dat in de laatste jaren sprake is van een sterk toenemende belangstelling voor het gebruik van ayahuasca, met name buiten de religieuze setting, is het hof, alles in samenhang bezien en anders dan de rechtbank in deze en dit hof in het arrest van 24 februari 2012, van oordeel dat moet worden geconcludeerd dat gelet op het hiervoor overwogene de toepassing van de betreffende Opiumwetbepalingen en daarmee de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst van de verdachte in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de volksgezondheid, nu ook de concrete toetsing van invoer, bezit en gebruik van ayahuasca in het onderhavige geval leidt tot de vaststelling dat er sprake is van een onaanvaardbaar gevaar voor de volksgezondheid.

Het hof is van oordeel dat er ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

De raadsvrouw heeft subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging bepleit op grond van afwezigheid van alle schuld (AVAS) bij de verdachte, omdat de verdachte niet kon weten dat het voor haar verboden was om ayahuasca in te voeren, kort gezegd vanwege het vertrouwen dat zij mocht ontlenen aan de uitleg van de Senior Inspecteur voor Opiumwetzaken van VWS in een brief van 2001, aan rechterlijke beslissingen uit 2001, 2006 en aan het arrest van het Amsterdamse hof van 2012,waarbij de betreffende verdachten werden ontslagen van alle rechtsvervolging en inbeslaggenomen ayahuasca werd teruggeven aan de kerk, en voorts aan de beslissing van het openbaar ministerie waarbij het tegen het voormelde arrest van het Amsterdamse hof ingestelde cassatieberoep werd ingetrokken en aan de beslissingen van het openbaar ministerie waarbij inbeslaggenomen ayahuasca aan de kerk werd teruggegeven.

Het hof overweegt dat een schulduitsluiting als hier aangevoerd alleen aan de orde kan zijn als aannemelijk is dat sprake is geweest van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de aan haar verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat haar gedraging niet ongeoorloofd was. De enkele omstandigheid dat er in individuele strafzaken is beslist dat de ayahuasca teruggegeven moest worden en/of dat de betreffende verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging, is onvoldoende om daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen te ontlenen dat het dan ook voor de verdachte was toegestaan om ayahuasca (bevattende DMT) in te voeren in Nederland. Ook de genoemde brief van de Inspecteur uit 2001 (al dan niet in samenhang met de rechterlijke uitspraken) maakte niet dat de verdachte in 2016 kon denken dat zij DMT mocht invoeren. Bovendien hebben de hoogste rechterlijke instanties – de Hoge Raad in 2007 en het EHRM in 2014 – andersluidend beslist in een soortgelijke kwestie, zoals hiervoor reeds aangehaald.

Het had voor de hand gelegen dat de verdachte – gelet op haar voornemen om vanuit Brazilië ayahuasca naar Nederland te brengen – nadere informatie zou inwinnen over de toelaatbaarheid van haar voorgenomen gedraging. Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte geen beroep op verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de gedraging toekomt. Het hof verwerpt dit verweer.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte met betrekking tot het in eerste aanleg bewezen verklaarde ontslagen van alle rechtsvervolging.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van 1000 euro, subsidiair 20 dagen hechtenis en een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de advocaat-generaal de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen ayahuasca gevorderd.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 januari 2018 is zij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Alles afwegende acht het hof het raadzaam te bepalen dat gelet op de omstandigheden van dit geval zoals hierboven aangegeven, die weliswaar onvoldoende zijn om aan te nemen dat alle schuld ontbreekt, geen straf wordt opgelegd.

Het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met de onder de verdachte inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven ayahuasca. Deze zal worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het feit met betrekking tot de ayahuasca is begaan en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Het hof zal volstaan met oplegging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer.

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 13a van de Opiumwet en de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf wordt opgelegd.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

29.657 gram ayahuasca.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.M.H.P. Houben, mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. M. Lolkema, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Schouten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 februari 2018.

Mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. S.M. Schouten zijn buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.

[…]