Rb. Maastricht, 08-01-2009, nr. 315635 EJ VERZ 08-5027

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector Kanton

Locatie Heerlen

Zaak/repnr.: 315635 EJ VERZ 08-5027

Typ.: ys

Beschikking op voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:685 BW van de kantonrechter d.d. 8 januari 2009

i n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bosec B.V. ,

gevestigd te Heerlen,

verzoekster, hierna te noemen Bosec,

gemachtigde mr. W.G.M.M. van Monfort,

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats],

verweerder, hierna te noemen [verweerder],

gemachtigde mr. V. Jacobs-Kloth.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Op 25 november 2008 is ter griffie een voorwaardelijk verzoek ontvangen om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Daarop is op 11 december 2008 een verweerschrift ontvangen.

1.2 Bosec heeft nog nadere producties overgelegd.

1.3 De inhoud van voormelde stukken, alsmede van de overige stukken waaronder de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 17 december 2008, moet als hier herhaald worden beschouwd.

2. Het verzoek

2.1 Bosec verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voorwaardelijk te ontbinden. Primair wegens gewichtige redenen, bestaande in een dringende reden en subsidiair op grond van een verandering van omstandigheden, doordat het vertrouwen in [verweerder] is weggevallen, waardoor een vruchtbare voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk is. Zij stelt hiertoe het volgende.

2.2 [verweerder] is bij Bosec met ingang van 28 februari 2008 in dienst getreden als beveiligingsbeambte A voor de duur van 1 jaar op basis van een oproepovereenkomst.

2.3 [verweerder] is op een gegeven moment te werk gesteld bij het project DSV. In de loods van DSV staan computers, apparatuur met radio actief materiaal en injectienaalden opgeslagen en is een ruimte aanwezig voor de opslag van steriele instrumenten.

2.4 Het was de taak van [verweerder] om een ieder te registreren die de loods van DSV binnenkwam en verliet en erop toe te zien dat er hoesjes over de schoenen werden gedragen. Tevens diende [verweerder], vanaf het moment dat de opslag van goederen begon, visitaties uit te voeren op de medewerkers van DSV en de bezoekers.

2.5 Op 22 oktober 2008 is [verweerder] slapend in de auto - onder werktijd - buiten de loods aangetroffen. Het zich buiten de loods bevinden, is onaanvaardbaar, omdat kostbare apparatuur en zelfs radioactief materiaal kan worden gestolen waarmee de veiligheid van burgers in het geding is. Bosec heeft verklaringen overgelegd van een drietal medewerkers van DSV, die gezien hebben dat [verweerder] lag te slapen.

2.6 Nadat Bosec van DSV een melding kreeg dat [verweerder] zat te slapen, heeft zij op 22 oktober 2008 telefonisch contact met hem opgenomen. [verweerder] heeft toen medegedeeld dat hij zat te eten, een dvd zat te kijken en dat zijn ogen waren dichtgevallen. Bosec heeft [verweerder] vervolgens telefonisch op staande voet ontslagen.

2.7 Volgens Bosec levert het gedrag van [verweerder], zoals hiervoor vermeld, een zeer grove veronachtzaming van zijn plichten op en zou dat ook niet de eerste keer zijn geweest. [verweerder] zou ook bij andere projecten onder werktijd hebben geslapen en hiervoor zijn gewaarschuwd. Bosec zou verder door toedoen van [verweerder] projecten zijn kwijtgeraakt, ondermeer door de oorbellen van [verweerder], die hij weigerde om uit te doen.

3. Het verweer

3.1 Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, subsidiair tot toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 17.387,04 en meer subsidiair een ontbindingsvergoeding van € 12.432,67. Hij ontkent alle feiten ten aanzien waarvan Bosec hem een verwijt maakt en heeft tegen het verzoek - zakelijk weergegeven - het navolgende als verweer aangevoerd.

3.2 [verweerder] heeft op 22 oktober 2008 niet - onder werktijd - in zijn auto, buiten de loods, geslapen. De verklaring van de twee medewerkers van DSV klopt dan ook niet. Deze verklaren dat hij 1 uur zou hebben geslapen. [verweerder] moest echter ieder uur een ronde lopen en heeft dat ook op die bewuste dag gedaan. Verder heeft de derde medewerker van DSV verklaard dat hij [verweerder] op 30 oktober 2008 slapend zou hebben aangetroffen. [verweerder] was toen al niet meer werkzaam bij DSV. Weliswaar heeft betreffende medewerker naderhand schriftelijk verklaard dat hij zich zou hebben vergist in de datum, maar dat is dan wel een grove vergissing.

3.3 [verweerder] parkeerde zijn auto altijd binnen in de loods en wel op een zodanige manier dat hij alles kon zien. Dit was ook toegestaan, al zijn collega’s van Bosec deden dat ook. In de loods van DSV waren helemaal geen goederen opgeslagen en er viel dus ook niets te visiteren.

3.4 Toen Bosec hem op 22 oktober 2008 belde, zat hij in de auto achterovergeleund een boterham te eten en een muziek dvd te beluisteren. Hij heeft niet geslapen. Hij heeft in zijn ogen gewreven, waardoor wellicht de indruk is ontstaan dat hij daarvoor zat te slapen.

3.5 Van een grove veronachtzaming van zijn plichten is geen sprake geweest. Hij heeft altijd zijn taken naar behoren uitgevoerd, ook op die bewuste 22 oktober 2008. Hij heeft zijn rondes gelopen en een ieder, die de loods binnenkwam en verliet, geregistreerd en erop toegezien dat een ieder hoesjes om de schoenen droeg. Hij heeft toen niet geslapen en ook niet tijdens andere projecten en is dus ook niet door Bosec in dat kader gewaarschuwd.

4. De beoordeling

4.1 Voor een goed begrip van deze procedure moet voorop worden gesteld dat Bosec, nu door haar een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in ingediend, zich op het standpunt stelt dat, er door het gegeven ontslag op staande voet op 22 oktober 2008, al een einde aan het tussen haar en [verweerder] bestaande dienstverband is gekomen.

4.2 Het voorliggende verzoek is dan ook gebaseerd op de aanname dat er per heden, ondanks het ontslag op staande voet, nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit is slechts mogelijk als de bodemrechter in de nog te voeren bodemprocedure tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en er dus geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst op 22 oktober 2008.

4.3 Bosec heeft primair verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van dezelfde dringende reden die heeft geleid tot het ontslag op staande voet. Dit heeft tot gevolg dat deze primaire grond het ontbindingsverzoek niet kan dragen en wel op grond van het volgende.

4.4 Het is een van de twee, of het ontslag op staande voet is terecht of het is onterecht.

4.5 Is het ontslag op staande voet terecht gegeven, dan is de arbeidsovereenkomst op 22 oktober 2008 al tot een einde gekomen en kan deze niet meer door de tussenkomst van de kantonrechter worden beëindigd. Is het ontslag op staande voet niet terecht gegeven, dan betekent dit dat er geen dringende reden aanwezig was.

4.6 In artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op grond van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd.

4.7 In deze procedure gaat het echter om een voorwaardelijke ontbinding, die wordt verzocht op grond van een dringende reden, voor het geval diezelfde dringende reden (achteraf) niet blijkt te bestaan. Als (achteraf) blijkt dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden, zou het jegens [verweerder] in hoge mate onbillijk zijn indien de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een dringende reden die (achteraf) niet blijkt te bestaan.

4.8 De kantonrechter zal dan ook onderzoeken en beslissen of er sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden, dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zal blijken te bestaan, billijkheidshalve dient te eindigen. De kantonrechter wijst er in dat verband op, dat de voorwaardelijke ontbindingsprocedure gericht is op een uitspraak die partijen op korte termijn duidelijkheid moet bieden over de voortzetting of beëindiging van het dienstverband. Deze procedure geeft niet de mogelijkheid tot een uitgebreid onderzoek en bewijsvoering, zoals het horen van getuigen.

4.9 Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat [verweerder] zich op 22 oktober 2008 met zijn auto binnen in de loods heeft bevonden. Van een verzuim van de kant van [verweerder], zoals door Bosec gesteld, om volgens de voorschriften in de loods aanwezig te zijn, is derhalve geen sprake geweest. Dat het de medewerkers van Bosec vanaf begin oktober 2008 niet meer toegestaan was om de auto in de loods zelf te parkeren, maakt dat niet anders.

4.10 De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is, of het aannemelijk is dat [verweerder] op 22 oktober 2008 onder werktijd in zijn auto heeft geslapen. Bosec heeft het gestelde slapen, onderbouwd door een drietal verklaringen van medewerkers van DSV, zoals vermeld onder r.o 2.5 en 3.2.

4.11 Vast staat dat DSV Bosec heeft gebeld met de mededeling dat [verweerder] zat te slapen. Verder verklaren een drietal medewerkers van DSV dat zij gezien hebben dat [verweerder] op 22 oktober 2008 zat te slapen. Zelfs indien de verklaring van de derde medewerker buiten beschouwing zou worden gelaten, omdat deze oorspronkelijk een foutieve datum heeft genoemd in zijn verklaring, blijft de verklaring van de andere twee medewerkers over.

4.12 Ter zitting heeft de kantonrechter nog bij [verweerder] geïnformeerd of hij de betreffende 2 medewerkers kende en of er soms iets voorgevallen was tussen hen en [verweerder]. Dit was niet het geval. Dit brengt met zich, te meer nu het hier betreft een verklaring van medewerkers die niet in dienst zijn van Bosec, dat de kantonrechter vooralsnog geen reden heeft om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van deze verklaring.

4.13 Het hiervoor vermelde, gevoegd bij het bellen vanuit DSV naar Bosec dat [verweerder] zat te slapen, maakt dat de kantonrechter het aannemelijk acht dat [verweerder] op 22 oktober 2008 onder werktijd heeft geslapen.

4.14 Uitgaande van het slapen van [verweerder] onder werktijd, dient vervolgens nagegaan te worden of dit zodanig ernstig is dat, gelet op alle overige feiten en omstandigheden, op grond hiervan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden.

4.15 Bosec heeft in dat verband gesteld dat [verweerder] al eerder mondeling gewaarschuwd zou zijn dat hij niet mocht slapen onder werktijd en dat zij door de gedragingen van [verweerder] zelfs een aantal projecten is kwijtgeraakt of bijna is kwijtgeraakt.

4.16 Zo zou Bosec twee projecten zijn kwijtgeraakt omdat [verweerder] geweigerd zou hebben om zijn oorbellen uit te doen met als smoes, althans volgens Bosec, dat ze in zijn oor waren gegroeid. Bosec zou [verweerder] hierop hebben aangesproken op respectievelijk 2 april 2008 en 4 augustus 2008. [verweerder] is op 6 juni 2008 ook aangesproken op zijn gedrag bestaande uit het te weinig afstand houden van een bewoner van een project en de weigering om zijn oorbellen uit te doen.

4.17 Bosec zou [verweerder] ook op het slapen onder werktijd hebben aangesproken bij een drietal andere projecten, en wel op respectievelijk 2 mei 2008, 10 juni 2008 en 25 juli 2008. Bij een van die projecten, zou [verweerder] niet alleen hebben geslapen maar ook de slaapverblijven van de meisjes aldaar hebben geïnspecteerd en de meisjes naar het station hebben gebracht, hetgeen ten strengste verboden zou zijn geweest. Bosec is daardoor dit project kwijt geraakt.

4.18 Bij het project DSV zou Bosec [verweerder] er diverse malen op hebben aangesproken dat hij zijn hond moest thuislaten. Ter zitting is door Bosec nog medegedeeld dat alleen een gecertificeerde beveiligingsbeambte een hond bij zich mag hebben, op straffe van een boete van € 11.500,00.

4.19 Bosec onderbouwt al deze voorvallen enkel door 2 verklaringen van dezelfde medewerker van Bosec. In de eerste verklaring wordt door betreffende medewerker volstaan met de mededeling dat hij [verweerder] diverse malen gewaarschuwd zou hebben in verband met het slapen op de werkplek, het weigeren om zijn oorbellen uit te doen en de inmenging van de bedrijfsvoering van de bedrijven waar hij te werk was gesteld. [verweerder] zou daardoor meerdere keren zijn overgeplaatst. Afgezien daarvan, was de inzet en flexibiliteit van [verweerder] uitstekend, aldus betreffende medewerker.

4.20 Als daarop in het verweerschrift van [verweerder] wordt opgemerkt dat deze verklaring weinig concreet is, volgt daarop een uitgebreidere verklaring van betreffende medewerker zoals hiervoor - zakelijk weergegeven- onder r.o 4.16 tot en met 4.18.

4.21 Zoals ook al ter zitting opgemerkt, wekt het bevreemding dat als al die voorvallen daadwerkelijk zo hebben plaatsgevonden, zoals door Bosec gesteld, Bosec dan toch [verweerder] gedurende 40 uur per week werkzaamheden heeft laten verrichten. [verweerder] was immers in dienst op basis van een oproepovereenkomst met een minimum van 3 uur per week.

4.22 Bosec heeft ter zitting verklaard dat haar directeur sinds 3 jaar zelfstandig ondernemer is en dat zij nog niet zo lang personeel in dienst zou hebben. [verweerder] zou verder altijd meelijwekkende verhalen hebben gehad.

4.23 Hoe zeer de kantonrechter zich kan voorstellen dat men als beginnend ondernemer, wellicht minder goede keuzes maakt, neemt dit niet weg dat de gevolgen hiervan vervolgens voor rekening en risico van de ondernemer komen.

4.24 De kantonrechter is van oordeel dat, indien de gedragingen van een werknemer zodanig zijn dat men daardoor zelfs projecten kwijt raakt, het voor de hand ligt, de werknemer uitdrukkelijk schriftelijk te waarschuwen dat zijn gedragingen niet meer getolereerd zullen worden.

4.25 Bosec heeft er blijkbaar voor gekozen om, nu zij in deze procedure geen schriftelijke waarschuwingen heeft overgelegd, de waarschuwingen die zij aan [verweerder] gegeven zou hebben, met betrekking tot het slapen onder werktijd en zijn andere gedragingen, niet schriftelijk vast te leggen.

4.26 Het gevolg hiervan is dat, omdat [verweerder] de waarschuwingen en de voorvallen gemotiveerd heeft betwist en mede bezien in het licht van de verklaring van de medewerker van Bosec dat de inzet en flexibiliteit van [verweerder] verder uitstekend was, Bosec een en ander onvoldoende heeft aangetoond. De verklaring van de twee medewerkers van DSV dat zij [verweerder] ook in de periode voor 22 oktober 2008 slapend zouden hebben aangetroffen, maakt dit niet anders. In deze verklaring wordt onvoldoende gespecificeerd aangegeven wanneer dit dan geweest zou zijn. Bosec heeft verder ook niet gesteld dat zij [verweerder] ter zake van het slapen bij DSV al eerder zou hebben gewaarschuwd.

4.27 Het voorgaande brengt met zich, dat voor de verdere beoordeling er vanuit wordt gegaan dat [verweerder] voor 22 oktober 2008 niet is gewaarschuwd, niet heeft geslapen onder werktijd en zich ook overigens niet schuldig heeft gemaakt aan de aan hem verweten gedragingen zoals hiervoor vermeld.

4.28 Gelet hierop, zal de kantonrechter dan ook onderzoeken en beslissen of het enkele feit dat [verweerder] op 22 oktober 2008 onder werktijd heeft geslapen, de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

4.29 Hoewel het voor zich spreekt, dat een beveiligingsbeambte niet behoort te slapen onder werktijd, is het afhankelijk van de feitelijke omstandigheden, in hoeverre dit slapen als een zodanige ernstige fout dient te worden aangemerkt, dat hierdoor de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk dient te worden beëindigd.

4.30 De kantonrechter overweegt in dat verband het volgende. Onvoldoende weersproken is dat [verweerder] een loods bewaakte waar geen goederen waren opgeslagen. In de loods waren 6 tot 7 medewerkers van DSV structureel aanwezig en daarnaast nog 2 medewerkers van DSV. De enige taak van [verweerder] was om het inkomende en uitgaand personeel van DSV te registreren en er zorg voor te dragen dat er hoesjes om de schoenen werden gedaan. Aangezien er geen goederen waren opgeslagen, hoefde [verweerder] niet te controleren of er wellicht goederen mee naar buiten werden genomen.

4.31 Gelet op voormelde omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat het weliswaar verkeerd was van [verweerder] dat hij onder werktijd in slaap is gevallen, maar rechtvaardigt dit niet een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.32 Dit was anders geweest indien [verweerder] vaker tijdens werktijd in slaap zou zijn gevallen en hiervoor gewaarschuwd zou zijn, dan wel zich daarnaast schuldig zou hebben gemaakt aan andere verwijtbare gedragingen. Dit is echter nu juist, zoals hiervoor overwogen in r.o 4.26 en 4.27, niet het geval geweest, althans onvoldoende aangetoond.

4.33 Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen. Bosec zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding gerezen aan de zijde van [verweerder].

5. De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Bosec in de kosten van de procedure gerezen aan de zijde van [verweerder] en tot op heden begroot op € 400,00 salaris gemachtigde.

Aldus gewezen door mr. Y.L.S. Schipper, kantonrechter-plaatsvervanger, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.