Rb. Noord-Nederland, 04-04-2018, nr. LEE 17/1272 en LEE 17/1442

Eiseres heeft bezwaar gemaakt. Er heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar eiser het bezwaar namens eiseres heeft toegelicht.

Aan de opgelegde boetes heeft verweerder het rapport van april 2015, nummer 83141 ten grondslag gelegd. Het rapport is opgemaakt door toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

2. Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Msw, kan degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

Op grond van artikel 15, eerste lid, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, in het belang van een doelmatige afvoer van mestoverschotten of de bescherming en verbetering van het milieu, regels worden gesteld met betrekking tot het in voorraad hebben, verwerken, vernietigen, vervoeren en verhandelen van dierlijke meststoffen.

Op grond van artikel 51, kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen […] 14, eerste lid [en] 15 […].

Op grond van artikel 58, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat […] waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord, ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid.

De algemene maatregel van bestuur bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Msw is het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.

Op grond van artikel 50, eerste lid, gaat een vracht dierlijke meststoffen tijdens het vervoer vergezeld van een op de vracht betrekking hebbend vervoersbewijs, dat overeenkomstig de regels gesteld bij of krachtens paragraaf 2 van [hoofdstuk IX] is opgemaakt.

Op grond van artikel 53, eerste lid wordt ter zake van het vervoer van een vracht dierlijke meststoffen door de leverancier, de vervoerder en de afnemer gezamenlijk een vervoersbewijs opgemaakt.

Op grond van het tweede lid draagt de vervoerder er zorg voor dat het vervoersbewijs overeenkomstig de krachtens artikel 54 gestelde regels volledig en naar waarheid wordt ingevuld en door de leverancier, de vervoerder en de afnemer wordt ondertekend.

Op grond van het vierde lid worden de gegevens op het vervoersbewijs niet gewijzigd of onleesbaar gemaakt.

Op grond van het zesde lid worden de op het vervoersbewijs ingevulde gegevens op elektronische wijze bij de minister ingediend.

Op grond van artikel 54 kunnen bij ministeriële regeling regels gesteld worden over (a.) de overige op het vervoersbewijs te vermelden gegevens; (b) de wijze en het tijdstip waarop het vervoersbewijs door de leverancier, de vervoerder en de afnemer wordt opgemaakt en ondertekend; (c.) de overige ter zake van een vracht dierlijke meststoffen te verstrekken gegevens; (d.) de wijze en het tijdstip waarop de op het vervoersbewijs ingevulde gegevens alsmede de gegevens, bedoeld in onderdeel c, worden ingediend; en (e.) de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder artikel 53 geheel of gedeeltelijk niet van toepassing is.

De ministeriële regeling bedoeld in artikel 54, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit Msw is de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet.

Op grond van artikel 60, eerste lid, wordt als vervoersbewijs als bedoeld in artikel 53, eerste lid, van het besluit vastgesteld het vervoersbewijs dierlijke meststoffen dat overeenkomt met het model dat is opgenomen in bijlage F, onderdeel A.

Op grond van het tweede lid wordt het vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de Dienst Regelingen verstrekt en is het voorzien van een uniek nummer.

Op grond van artikel 61, eerste lid, worden uiterlijk bij het laden van de dierlijke meststoffen de onderdelen 1, 3a, met uitzondering van het CMR-nummer, 3b, met uitzondering van de postcode van de losplaats en de datum en het tijdstip van het lossen, en 3c, met uitzondering van de code van het laboratorium, de code monsternemer en de kilogrammen fosfaat en stikstof, van het vervoersbewijs dierlijke meststoffen ingevuld en wordt het vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de leverancier ondertekend.

Op grond van het tweede lid worden uiterlijk bij het lossen van de dierlijke meststoffen onderdeel 3b, voor zover dit betrekking heeft op de postcode van de losplaats en op de datum en het tijdstip van het lossen, en onderdeel 5 van het op die vracht betrekking hebbende en overeenkomstig het eerste lid ingevulde vervoersbewijs ingevuld en wordt het vervoersbewijs door de vervoerder en de afnemer ondertekend.

Op grond van artikel 130, wordt de hoogte van de bestuurlijke boete die overeenkomstig artikel 51 van de Msw kan worden opgelegd, vastgesteld overeenkomstig het bedrag dat in bijlage M voor de desbetreffende overtreding is vermeld.

LEE 17/1272

3. Het gaat om vijf overtredingen van de Msw en daarop gebaseerde regelgeving. Uit de GPS-coördinaten van de loslocaties blijkt volgens verweerder dat meerdere vrachten dierlijke mest niet zijn gelost op/ of nabij de plek waar de meststoffen zijn aangewend, maar op het terrein van [persoon 1] , [persoon 2] of [eiser] . De op de vervoersbewijzen dierlijke meststoffen (VDM) genoemde particulieren hebben geen grond in de omgeving van de betreffende loslocaties. Verweerder verbindt daaraan de conclusie dat de hierna genoemde overtredingen zijn begaan.

Overtreding 1 (feitcode 302): Niet volledig opmaken van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de vervoerder

Volgens verweerder heeft eiseres in bezwaar zeventien boetes betwist. Verweerder heeft in het bestreden besluit de corresponderende zeventien nummers opgesomd van de vervoersbewijzen.

Omdat uit het rapport is gebleken dat eiseres, als vervoerder, de vervoersbewijzen niet volledig heeft ingevuld, is de boete terecht opgelegd. Wanneer de postcode van de laad/losplaats of een opmerkingscode niet of niet op de juiste plaats op het vervoersbewijs is ingevuld, dan is het vervoersbewijs niet volledig ingevuld. Voor elk van deze overtredingen geldt een maximum van € 200,00, waarbij eiseres niet per afzonderlijke overtreding is beboet, maar per afnemer, aldus verweerder.

Overtreding 2 (feitcode 303): Niet naar waarheid opmaken van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de vervoerder

Volgens verweerder heeft eiseres in bezwaar twintig boetes betwist. Verweerder heeft in het bestreden besluit de corresponderende twintig nummers opgesomd van de vervoersbewijzen.

Omdat is gebleken dat eiseres, als vervoerder, de vervoersbewijzen niet naar waarheid heeft opgemaakt, is de boete terecht opgelegd. Voor elk van deze overtredingen geldt een maximum van € 300,00, aldus verweerder.

Overtreding 3 (feitcode 304): Niet ondertekenen van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de afnemer

Volgens verweerder heeft eiseres in bezwaar 21 boetes betwist. Verweerder heeft in de bestreden besluiten de corresponderende 21 nummers opgesomd van de vervoersbewijzen.

Omdat eiseres, als vervoerder, de vervoersbewijzen niet door de afnemer heeft laten ondertekenen of geen machtiging tijdens de controle heeft kunnen overleggen (om het vervoersbewijs namens de leverancier en/of ontvanger van de meststoffen te mogen ondertekenen), is de boete terecht opgelegd. Voor elk van deze overtredingen geldt een maximum van € 300,00, aldus verweerder.

Overtreding 4 (feitcode 305): Wijzigen of onleesbaar maken van gegevens op het vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de leverancier, de vervoerder en de afnemer

Volgens verweerder heeft eiseres in bezwaar vier boetes betwist. Verweerder heeft in de bestreden besluiten de corresponderende vier nummers opgesomd van de vervoersbewijzen.

Omdat uit het rapport en de door eisers meegezonden vervoersbewijzen blijkt dat de vervoersbewijzen onleesbaar zijn gemaakt of zijn gewijzigd is sprake van een overtreding en is er terecht een boete opgelegd. Voor elk van deze overtredingen geldt een maximum van € 300,00, aldus verweerder.

Overtreding 5 (feitcode 311): Gegevens elektronisch indienen van een onjuist vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de vervoerder

Verweerder heeft in de bestreden besluiten vermeld dat eiseres deze overtreding niet heeft begaan. Het bezwaar is op dit onderdeel gegrond verklaard en de primaire besluiten zijn herroepen voor zover het deze overtreding betreft.

Overtreding 6: niet kunnen verantwoorden fosfaat

Op grond van het onderzoek door de NVWA is van de beschikbare gegevens een berekening gemaakt van meststoffen die het bedrijf van eiseres niet hebben verlaten. De NVWA kwam aanvankelijk tot de conclusie dat 2.002 kg fosfaat door eiseres niet is verantwoord. Uiteindelijk is deze hoeveelheid in het voordeel van eiseres door verweerder bijgesteld op 242 kg fosfaat. Verweerder heeft overwogen dat aan de hand van het NVWA-onderzoek voldoende is aangetoond dat niet alle aangevoerde vrachten mest beschreven op blad 61 van het rapport door eiseres zijn verantwoord. Het door eiseres in bezwaar bestreden transport ‘ [persoon 3] ’ is niet meegenomen in de verantwoordingsboete. Ook het transport ‘ [persoon 4] ’ is niet meegenomen in de verantwoordingsboete. Volgens verweerder is voldoende aangetoond dat eiseres ten minste 242 kg fosfaat niet heeft verantwoord. Daarbij is een berekening gemaakt in het voordeel van eiseres. Uit het NVWA rapport blijkt dat in totaal 185.150 kg mest is vervoerd met een totaal van 495 kg fosfaat = gemiddeld 2,67 kg fosfaat per ton. Met toepassing van afrondingsverschillen, heeft eiseres de volgende meststromen niet verantwoord:

- 42 ton, mestcode 19;

- 62 ton, mestcode 46.

4. Ter zitting hebben eisers naar voren gebracht niet te handhaven dat het beroep ook namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de besloten vennootschap] is ingediend.

5. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen gronden heeft gericht tegen bestreden besluit 1, voor zover daarin aan haar wordt verweten dat zij 242 kilogram fosfaat niet heeft verantwoord.

6. Eiseres verzoekt de rechtbank om hetgeen in bezwaar is aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen.

De rechtbank wijst het verzoek af. Zij overweegt dat eiseres haar verzoek in het beroepschrift niet heeft gemotiveerd. Omdat een gemotiveerde toelichting ontbreekt is niet aannemelijk gemaakt dat, en waarom, verweerder het gestelde in de gronden van bezwaar niet adequaat bij zijn besluitvorming heeft betrokken. Daarom is er geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit de rechterlijke toets om die reden niet kan doorstaan.

7. Eiseres voert aan dat het verweerder niet vrij stond om boetes op te leggen voor het jaar 2013. Volgens haar zijn daar drie redenen voor. Ten eerste stelt eiseres dat zij verweerder volledig heeft geïnformeerd over de door hem geconstateerde onjuistheden. Ten tweede stelt eiseres dat verweerder kenbaar heeft gemaakt een eenmalige controle te zullen uitvoeren voor de kalenderjaren 2012 en 2013. Ten derde stelt eiseres dat verweerder per 1 januari 2016 het gebruik van digitale vervoersbewijzen stimuleert, in plaats van papieren versies.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat in januari 2014 slechts een algemene brief (daterend van 31 december 2013) over het juist en volledig invullen van vervoersbewijzen is verstuurd. Hij heeft de brief als bijlage A bij het verweerschrift overgelegd. Op 8 november 2013 is er een brief verstuurd over "vervoersbewijzen 2013". Deze brief is eveneens als bijlage A bij het verweerschrift overgelegd. Daarin heeft verweerder aangegeven dat er bij hem "laad- en losberichten van één of meer transporten dierlijke mest" zijn binnengekomen, die zijn verzonden door eiseres en dat de daarbij horende vervoersbewijzen niet allemaal (digitaal) zijn geregistreerd. In de bijlage bij die brief zijn de desbetreffende transporten aangegeven. Eiseres is daarbij in de gelegenheid gesteld om binnen een genoemde termijn alsnog de ontbrekende gegevens van deze vervoersbewijzen in te sturen of uitleg te geven in het geval er in werkelijkheid geen transport heeft plaatsgevonden. Het voorgaande doet er echter niet aan af dat door verweerder is vastgesteld dat eiseres overtredingen heeft gepleegd in het opmaken van de fysieke vervoersbewijzen. Deze fysieke vervoersbewijzen dienen bij elke feitelijke, fysieke overdracht van een vracht mest aanwezig te zijn (conform artikel 50, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw) en naar waarheid en volledig te worden opgemaakt. Verweerder verwijst in dit verband naar (ro. 7.2.1. van) de (tussen)uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 26 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:343, www.rechtspraak.nl).

Ten aanzien van de gestelde eenmalige controle wijst verweerder op zijn brief van 4 september 2015 aan eisers. Deze brief is overgelegd als bijlage A bij het verweerschrift. In deze brief is aangegeven dat over het controlejaar 2012 geen boete wordt opgelegd omdat de overtredingen op dat moment reeds zijn verjaard. Over het jaar 2013 en/of dat sprake zou zijn van een eenmalige controle heeft verweerder, anders dan eisers aangeven, in het geheel niets kenbaar gemaakt. Tevens geldt dat de (beboete) overtredingen over het jaar 2013 niet zijn verjaard. Verweerder verwijst hiervoor naar artikel 5:45, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en naar het primaire besluit van 7 april 2016 waarin is aangegeven dat eisers zijn beboet voor de overtredingen welke zijn vastgesteld "vanaf 10 april 2013".

Verweerder brengt naar voren dat het opmaken van de gegevens op het VDM inderdaad tevens digitaal kan gebeuren. Echter opmaken van het papieren VDM is ook nog altijd mogelijk. In beide gevallen dient sprake te zijn van het volgens wettelijk voorschrift volledig en naar waarheid opmaken, ten tijde van het feitelijke vervoer. Het voorschrift ten aanzien van het (digitaal) indienen van de gegevens is daarbij een ander voorschrift dan het volledig en naar waarheid opmaken van het VDM ten tijde van het werkelijke transport.

De rechtbank begrijpt het aangevoerde, zoals hiervoor vermeld onder 7., onder ten eerste, aldus dat eiseres zich op het standpunt stelt dat er geen overtredingen zijn gepleegd in de zin van artikel 5:1 van de Awb, omdat de informatie alsnog is verstrekt. Het aangevoerde zoals hiervoor vermeld onder 7., onder ten tweede begrijpt de rechtbank aldus dat eiseres stelt dat zij zich kan beroepen op het vertrouwensbeginsel omdat verweerder heeft toegezegd dat het bij een eenmalige controle voor de kalenderjaren 2012 en 2013 zou blijven.

De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond, zoals hiervoor omschreven onder 7. faalt. Daartoe verwijst zij naar hetgeen verweerder in reactie daarop heeft overwogen, zoals weergegeven onder 7.1. Deze overwegingen neemt de rechtbank over en zij maakt deze tot de hare.

8. Eiseres voert aan dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen in strijd met artikel 5:41 van de Awb, omdat volgens eiseres iedere verwijtbaarheid ontbreekt. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat chauffeurs het losadres hebben gewijzigd als tijdens de rit bleek dat de loslocatie gewijzigd moest worden. Ook is het voorgekomen dat chauffeurs een VDM op verzoek hebben gewijzigd.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet kan worden gevolgd in haar stelling dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Het uitgangspunt bij een bestuurlijke boete is dat met het daderschap de verwijtbaarheid wordt verondersteld. Het is aan eiseres om het tegendeel aannemelijk te maken. Zij is daar niet in geslaagd. Het is verweerder op grond van het NVWA-rapport of andere op de zaak betrekking hebbende stukken niet gebleken dat eiseres op geen enkele manier aan de voorschriften betreffende het vervoer van meststoffen en de bijbehorende administratie van gegevens daarvan kon voldoen. Daarbij heeft eiseres, als professionele onderneming binnen de agrarische sector, een eigen verantwoordelijkheid. Zij is op de hoogte van de wet- en regelgeving, of zou dat moeten zijn. Verweerder blijft derhalve van mening dat de overtredingen aan eiseres kunnen worden verweten; van afwezigheid van verwijtbaarheid is geen sprake. In dit verband heeft verweerder verwezen naar (ro. 5.4 van) de uitspraak van het CBb van 31 oktober 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:340, www.rechtspraak.nl). Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bevoegd is om de boetes aan eiseres op te leggen. Ten aanzien van het aanbrengen van wijzigingen door de chauffeurs stelt verweerder zich op het standpunt dat dat niet nodig hoeft te zijn als de gegevens van de leverancier en de transporteur worden ingevuld bij het laden en als de gegevens van de werkelijke afnemer worden ingevuld bij het lossen. Op die wijze is het mogelijk voor de landbouwer om de mest te verantwoorden.

De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond faalt. Daartoe overweegt zij dat het, in aanmerking genomen de tijdstippen van de lossingen, de locaties waar de mest is gelost en het aanzienlijke aantal vrachten, niet aannemelijk is dat dit buiten medeweten van eiseres is gebeurd. Zij heeft een eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van de wettelijke voorschriften. Die eigen verantwoordelijkheid wordt naar het oordeel van de rechtbank niet teniet gedaan als eiseres hulppersonen, zoals chauffeurs, inschakelt. Het is in dat geval aan eiseres om de chauffeurs adequaat te instrueren, teneinde te vóórkomen dat die chauffeurs handelingen verrichten die eiseres als overtredingen kunnen worden aangerekend. Gesteld noch gebleken is dat eiseres haar chauffeurs aldus heeft geïnstrueerd. De overtredingen kunnen aan eiseres worden verweten. Van afwezigheid van verwijtbaarheid is geen sprake. Verweerder heeft terecht geen toepassing gegeven aan artikel 5:41 van de Awb.

9. Eiseres voert aan dat verweerder niet in redelijkheid tot de besluitvorming heeft kunnen komen. Zij acht hiertoe van belang dat zij alle relevante gegevens digitaal aan verweerder heeft verstrekt via het systeem Rovecom. Die mogelijkheid is in artikel 53, zesde lid van het Uitvoeringsbesluit Msw neergelegd. Verweerder heeft volledig inzicht gekregen ter zake van de levering en de afzet van de door eiseres vervoerde meststoffen, aldus eiseres.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het opmaken van de gegevens op het VDM inderdaad tevens digitaal kan gebeuren. Het opmaken van het papieren VDM is echter ook mogelijk. In beide gevallen dient echter sprake te zijn van het volgens wettelijk voorschrift volledig en naar waarheid opmaken, ten tijde van het feitelijke vervoer.

De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond faalt. Daartoe overweegt zij dat eiseres er kennelijk van uitgaat dat zij niet in strijd met artikel 53 van het Uitvoeringsbesluit Msw handelt als, nadat het papieren VDM is ingevuld, (alsnog) een digitaal formulier wordt ingediend met de, naar gesteld, juiste gegevens. Voor dat uitgangspunt vindt de rechtbank geen steun in artikel 53 van het Uitvoeringsbesluit Msw. Veeleer volgt uit die bepaling dat de digitale indiening conform de informatie op de vervoersbewijzen moet zijn. Omdat het wijzigen of onleesbaar maken van vervoersbewijzen expliciet is verboden vermag de rechtbank niet in te zien hoe de door eiseres voorgestane handelswijze tot het oordeel kan leiden dat artikel 53 van het Uitvoeringsbesluit Msw niet is overtreden.

10. Eiseres voert aan dat verweerder de verklaring van haar bestuurder, [eiser] , en de documenten die zijn afgegeven aan de NVWA onrechtmatig heeft verkregen. Volgens haar is relevant dat aan Beuving niet de cautie is gegeven voorafgaand aan het verhoor en moet het bewijs daarom buiten beschouwing blijven. Daaraan verbindt eiseres de conclusie dat verweerder de overtredingen niet heeft aangetoond. In dit verband verwijst zij naar de uitspraak van de CBb van 26 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:306, www.rechtspraak.nl).

Verweerder erkent dat uit het verslag van het verhoor (bijlage 89 bij het NVWA-rapport) niet blijkt dat de cautie gegeven is. Dat daarom de verklaring en alle overgelegde documenten als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing dienen te blijven volgt verweerder niet. Ten eerste is volgens hem van belang dat de door eiseres overgelegde documenten onderdeel zijn van de wettelijk verplichte Msw-administratie. De NVWA-controleurs gebruiken bij het toezicht op de Msw de bevoegdheden die zijn opgesomd in titel 5, afdeling 2, van de Awb. Wanneer vanwege voornoemd toezicht inzicht in de administratie wordt gevraagd of gevraagd wordt documentatie te overleggen dan is eiseres hiertoe gehouden. Wanneer eventueel geweigerd wordt om gegevens te overleggen kunnen deze ook worden gevorderd. Deze (fysiek aanwezige) documenten vallen derhalve niet onder de "cautie-plicht". Dit temeer nu het zwijgrecht enkel betrekking heeft op mondelinge verklaringen van een pleger/ medepleger of feitelijk leidinggevende/ opdrachtgever. Dergelijke verklaringen zijn afhankelijk van de wil van degene die verklaart.

Ten tweede is de conclusie van eiseres dat de boete geheel stoelt op de tijdens het verhoor van 30 december 2014 gegeven verklaring onjuist. De overtredingen blijken immers reeds uit de overgelegde documenten uit de Msw-administratie. Tevens is er sprake is van (ander/ aanvullend) bewijs in het NVWA-rapport. Er zijn kopieën van de opgemaakte vervoersbewijzen. Daarnaast is door de NVWA-inspecteur bij (een groot deel van) de kopieën een "kaart van bijbehorende losmelding" gevoegd. Het betreft hier een satellietfoto waarop, naar aanleiding van GPS-meldingen, door middel van een stip/ stippen de lossing van de desbetreffende vracht mest, wordt aangetoond. Ten slotte is door eiser tijdens de zienswijzegesprekken en tijdens de hoorzitting in bezwaar gelijkluidend verklaard, nadat hem bij die gelegenheden wel de cautie is gegeven. Verweerder komt tot de conclusie dat slechts bijlage 89 bij het NVWA-rapport buiten beschouwing moet worden gelaten maar dat, gezien al het andere/ aanvullende bewijs en verklaringen, de overtreding in volle omvang nog bewezen moet worden geacht. Verweerder verwijst in dit verband naar (ro. 7 van) een (tussen)uitspraak van het CBb van 26 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:343, www.rechtspraak.nl).

De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond faalt. Naar het oordeel van de rechtbank stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat de cautie niet ziet op de administratie die moet worden bijgehouden op grond van de Msw. Gelet op de gronden van beroep gaat het om de vraag of eiseres terecht is beboet, gelet op de wijze waarop de vervoersbewijzen zijn ingevuld. Dat is vast te stellen op basis van de administratie die op basis van de Msw moet worden bijgehouden. Deze documenten, die zijn afgegeven aan de NVWA, en waarvan kopieën zijn gemaakt, zijn niet onrechtmatig verkregen. Er is geen grond voor het oordeel dat dit bewijs buiten beschouwing moet blijven.

11. Eiseres voert primair aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het ne bis in idem beginsel. Subsidiair voert zij aan dat verweerder ten onrechte cumulatieve boetes heeft opgelegd. Volgens haar heeft verweerder ten onrechte boetes opgelegd voor meerdere, verschillende overtredingen, terwijl het één en dezelfde VDM betreft. In dit verband wijst eiseres er op dat verweerder drie boetes heeft opgelegd naar aanleiding van de wijze waarop VDM 1095514814 is ingevuld. Ook heeft eiseres genoteerd wat, volgens haar, de werkelijke gang van zaken is geweest met betrekking tot dit VDM (productie 3 bij de gronden van beroep, gedateerd 28 april 2017).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het ne bis in idem-beginsel bij de onderhavige beboeting niet is geschonden. Er is sprake van meerdere voorschriften met bijbehorende feitcodes. Het gaat dan om de voorschriften op grond van artikel 15 van de Msw, meer in het bijzonder de artikelen 53 en 54 van het Uitvoeringsbesluit Msw en de artikelen 60 en 61 van de Uitvoeringsregeling Msw. Tussen de verschillende maatregelen worden weliswaar koppelingen gelegd om de juistheid van de gegevens over en weer te toetsen, maar het betreft verder op zichzelf staande voorschriften waarbij afzonderlijke handelingen worden vereist en waarbij de ene overtreding niet volgt uit de andere overtreding. Het niet invullen, het onjuist invullen, het niet door de afnemer (laten) ondertekenen en het wijzigen/ onleesbaar maken van een onderdeel van het VDM zijn allen op zichzelf staande voorschriften/handelingen. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de bij die voorschriften behorende (vier verschillende) feitcodes welke zijn opgenomen in Bijlage M behorende bij de Uitvoeringsregeling Msw. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar het besluit op bezwaar waarin per feitcode een opsomming is gegeven. Verweerder wijst tevens op een uitspraak van het CBb van 10 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:58, www.rechtspraak.nl) waarbij het CBb volgens hem oordeelt dat geen sprake is van strijd met het ne bis in idem beginsel.

De rechtbank begrijpt hetgeen onder 11. primair is aangevoerd aldus dat verweerder boetes heeft opgelegd in strijd met artikel 5:43 van de Awb. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond slaagt. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is gedeeltelijk gegrond. Het gaat om het deel waarbij verweerder drie boetes heeft opgelegd naar aanleiding van de inhoud van VDM 1095514814. In zoverre is bestreden besluit 1 genomen in strijd met artikel 5:43 van de Awb. De rechtbank zal dit gedeelte van bestreden besluit 1 vernietigen. Gelet op artikel 8:72a zal de rechtbank beslissen dat aan eiseres voor de overtredingen die ten aanzien van VDM 1095514814 zijn geconstateerd een boete van € 300,– wordt opgelegd en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van bestreden besluit 1. Verweerder heeft evenwel aannemelijk gemaakt dat de andere overtredingen die zijn vermeld in bestreden besluit 1 zijn gepleegd door eiseres. Zij is terecht als overtreder aangemerkt. In zoverre is het beroep ongegrond. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft in haar beroepsgronden uitsluitend VDM 1095514814 genoemd. De rechtbank ziet geen aanleiding om ambtshalve te onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre, verweerder in bestreden besluit 1 ten aanzien van andere vervoersbewijzen eveneens heeft gehandeld in strijd met het ne bis in idem-beginsel of ten onrechte cumulatieve boetes heeft opgelegd.

De rechtbank stelt vast dat verweerder drie boetes heeft opgelegd ten aanzien van VDM 1095514814. Het betreft:

- Feitcode M302: Niet volledig opmaken van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de vervoerder.

- Feitcode M303: Niet naar waarheid opmaken van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de vervoerder.

- Feitcode M304: Niet ondertekenen van een vervoersbewijs dierlijke meststoffen door de leverancier, de vervoerder en de afnemer.

De rechtbank overweegt dat het CBb in haar jurisprudentie, gegeven ná de uitspraak die door verweerder is aangehaald (vermeld in 11.1), voor een andere benadering heeft gekozen. Zie in dit verband de uitspraak van 13 november 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:434, www.rechtspraak.nl). In deze jurisprudentie heeft het CBb tot uitdrukking gebracht dat er aanleiding is om beweerdelijke strijd met artikel 5:43 van de Awb te beoordelen in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BM9102). In dat arrest heeft de Hoge Raad de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) over – kort gezegd – "hetzelfde feit" verduidelijkt, zonder daarmee een inhoudelijke verandering te beogen. De Hoge Raad heeft onder 2.9.1 en 2.9.2 het volgende overwogen:

"2.9.1 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr."

In navolging van het arrest van de Hoge Raad dient daarom in de eerste plaats gekeken te worden naar de juridische aard van de feiten. Daarbij gaat het om zowel de beschermde rechtsgoederen als de strafmaxima. Artikel 53 van het Uitvoeringsbesluit Msw beoogt de meststromen te volgen via een administratieve verplichting (zie de Nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Msw, Stb. 2005, 645, blz. 50 en blz. 54). Dat is niet anders voor artikel 61 van de Uitvoeringsregeling Msw. Dat is de ministeriële regeling bedoeld in artikel 54 van het Uitvoeringsbesluit Msw en laatstgenoemd artikel moet worden gelezen in samenhang met artikel 53 van het Uitvoeringsbesluit Msw. Naar het oordeel van de rechtbank beschermen artikel 53 van het Uitvoeringsbesluit Msw en artikel 61 van de Uitvoeringsregeling Msw hetzelfde rechtsgoed, namelijk dat de meststromen in de gehele keten van producent tot eindgebruiker integraal kunnen worden gevolgd door het opleggen van administratieve verplichtingen, in het belang van een doelmatige afvoer van mestoverschotten of de bescherming en verbetering van het milieu.

De rechtbank overweegt dat de strafmaxima voor overtreding van voornoemde artikelen zijn gebaseerd op artikel 51 van de Msw, gelezen in samenhang met artikel 130 van de Uitvoeringsregeling Msw en bijlage M behorende bij artikel 130. Die bijlage geeft de volgende strafmaxima (voor zover hier van belang):

Gelet op het verschil tussen de boetebedragen, hiervoor vermeld in de rechterkolom, overweegt de rechtbank dat de strafmaxima in dezelfde orde van grootte liggen.

In de tweede plaats dient gekeken te worden naar de gedragingen van eiseres. De gedragingen die tot de overtreding van artikel 53 en 54 van het Uitvoeringsbesluit Msw en artikel 61 van de Uitvoeringsregeling Msw hebben geleid, is dat eiseres heeft nagelaten een vracht mest te registreren conform voornoemde wettelijke voorschriften, door VDM 1095514814 in te doen vullen zoals is gedaan.

Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op de juridische aard van de feiten en de gedragingen van eiseres, rechtens sprake van hetzelfde feit. Daarom was verweerder niet bevoegd om eiseres voor elke geconstateerde overtreding die verband houdt met de wijze van (doen) invullen van VDM 1095514814 een bestuurlijke boete op te leggen. In plaats daarvan had hij, na die constatering, moeten volstaan met het opleggen van maximaal één boete voor feitcode M302 of M303 of M304.

Gelet op bladzijde 18 van het afdoeningsrapport, bladzijde 17 en 18 van bijlage 1 bij het afdoeningsrapport en bijlage 15 bij het afdoeningsrapport is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat verweerder terecht heeft geconstateerd dat eiseres elk van de overtredingen die in de bijlage M, behorende bij artikel 130 zijn vermeld als M302, M303 en M304 heeft (doen) begaan ten aanzien van VDM 1095514814. Naar het oordeel van de rechtbank is dit vast te stellen op basis van drie constateringen, waar nodig in onderling verband bezien. Ten eerste is er de verklaring die door [persoon 5] is afgelegd op 2 oktober 2013, ten overstaan van ambtenaren van de NVWA. Hij heeft – voor zover van belang – het volgende verklaard:

"[…] Ik heb deze week een brief ontvangen met vragen over door mij ontvangen mest, deze zal ik u alsnog ingevuld toesturen. Ik heb een stukje grond bij mijn huis en een stukje grond bij mijn moeder die woont op 25, die stukjes zijn bij mij in gebruik. […] Op het perceeltje van mijn moeder ontvang ik elk jaar een paar m3 mest. Zoals u ziet is het perceel ongeveer 1000 m2 groot, u weet natuurlijk ook wel dat daarop nooit geen [de rechtbank leest: geen] 37 m3 mest kan worden gereden, hetgeen ook niet het geval is geweest. Er is door [persoon 1] , dat is degene waar ik de mest van krijg, hooguit een halve tank op gereden, een kuub of 5 à 6.

[…]

Enkel op dat stukje van mijn moeder is mest gekomen, ik wou op het perceeltje hierachter ook wel wat mest maar daarvan zei [persoon 1] , dat hij daarop niet met de tractor kon komen. Nogmaals ik heb nooit 37 ton mest gehad en ik heb dit jaar op 12 juni helemaal geen mest gehad, maar op 6 april, dat weet ik zeker want ik hou een agenda bij waarin ik alles noteer, zo ook de datum dat ik mest ontvangen heb. Ik wil u er op attenderen dat [persoon 1] hier vooraan de weg zelf ook enkele percelen grasland heeft liggen wat hij tegelijk met het stukje van mij bemest."

Ten tweede is niet aannemelijk dat [persoon 5] persoonlijk een VDM heeft ondertekend voor een levering, ineens, van meer dan het zesvoudige van de hoeveelheid mest die hij volgens zijn verklaring jaarlijks benodigd is. Evenmin is aannemelijk dat hij iemand zou hebben gemachtigd om namens hem daarvoor te tekenen. Ten derde is op het vervoersbewijs de postcode van de losplaats niet ingevuld. Aan de voorgaande constateringen hecht de rechtbank meer gewicht dan aan hetgeen eiseres over deze VDM aanvoert (in productie 3 bij de gronden van beroep gedateerd 28 april 2017).

In een geval waarin verweerder in strijd met artikel 5:43 van de Awb heeft gehandeld, geeft de wet geen antwoord op de vraag welke boetes moeten worden vernietigd. De rechtbank stelt vast dat de drie boetes tegelijkertijd, bij bestreden besluit 1, zijn opgelegd. Het is dus niet mogelijk om de eerst opgelegde boete te handhaven en de daarna opgelegde boetes te vernietigen. Daarom zoekt de rechtbank aansluiting bij het rechtsgoed dat de bepalingen beogen te beschermen, zoals hiervoor vermeld onder 11.2.4. Gelet hierop acht de rechtbank het handhaven van de hoogste boete passend en geboden.

12. Eiseres heeft verzocht om [persoon 6] en de chauffeurs te horen als getuigen. De rechtbank wijst dat verzoek af. Gelet op de aard van het verwijt dat eiseres wordt gemaakt, namelijk dat zij een administratieve verplichting niet heeft nageleefd, waardoor het volgen van meststromen is bemoeilijkt en hetgeen is overwogen in 10.2. kan het horen van deze getuigen redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van deze zaak.

13. Omdat de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 gedeeltelijke gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,– en een wegingsfactor 1).

LEE 17/1442

15. De rechtbank gaat uit van het volgende.

Eiser heeft bezwaar gemaakt. Er heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar eiser het bezwaar heeft toegelicht.

Aan de opgelegde boetes heeft verweerder het rapport van april 2015, nummer 83141 ten grondslag gelegd. Het rapport is opgemaakt door toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

16. Verweerder heeft eiser bij bestreden besluit 2 aangemerkt als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtredingen begaan door eiseres. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser alleen/ zelfstandig bevoegd bestuurder is van de besloten vennootschap [de besloten vennootschap] , die op haar beurt alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder is van de besloten vennootschap [eiseres] Het is aan eiser om er op toe te zien dat de relevante wet- en regelgeving door de besloten vennootschap wordt nageleefd. Dit heeft hij nagelaten. Bovendien is eiser actief betrokken geweest bij de overtredingen. Hij heeft alle mest vervoerd en geleverd in opdracht van derden en hij maakte daarvoor de creditfacturen op. In dit verband is verwezen naar de uitspraak van het CBb van 22 december 2009 (ECLI:NL:2009:BL0770, www.rechtspraak.nl). Daarnaast heeft verweerder eiser in bestreden besluit 2 gemotiveerd aangemerkt als medepleger van de overtredingen die door eiseres zijn begaan. Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat bestreden besluit 2 aldus moet worden gelezen dat eiser uitsluitend als feitelijk leidinggevende is aan te merken met betrekking tot de overtredingen begaan door eiseres.

17. De rechtbank ziet aanleiding om het beroep tegen bestreden besluit 2 gedeeltelijk gegrond te verklaren en dit besluit gedeeltelijk te vernietigen. De vernietiging ziet op twee te onderscheiden rechtsgevolgen.

Ten aanzien van het eerste te vernietigen rechtsgevolg: uit 11.2. tot en met 11.2.9. volgt dat verweerder eiser ten onrechte heeft aangemerkt als feitelijk leidinggevende met betrekking tot de gedragingen die hebben geleid tot de bestuurlijke boetes voor de feiten aangeduid met codes M302 en M304 voor het invullen van VDM 1095514814. Dit rechtsgevolg komt voor vernietiging in aanmerking omdat bestreden besluit 2 in zoverre is genomen in strijd met artikel 5:43, gelezen in samenhang met artikel 5:1 van de Awb en artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op artikel 8:72a zal de rechtbank beslissen dat aan eiser voor het feitelijk leidinggeven aan de overtredingen die ten aanzien van VDM 1095514814 zijn geconstateerd een boete van € 300,– wordt opgelegd. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van voornoemd vernietigd gedeelte van bestreden besluit 2.

Ten aanzien van het tweede te vernietigen rechtsgevolg: de rechtbank stelt vast dat verweerder is teruggekomen van het standpunt dat eiser als overtreder moet worden aangemerkt omdat hij medepleger van de overtredingen zou zijn. Gelet op de gronden van beroep is uitsluitend dit terugkomen, door verweerder, de grond voor vernietiging van dit rechtsgevolg.

Verweerder heeft evenwel aannemelijk gemaakt dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de andere overtredingen die zijn vermeld in bestreden besluit 2. Eiser is terecht als overtreder aangemerkt. In zoverre is het beroep ongegrond. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank overweegt dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de betreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Dit is vaste jurisprudentie (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016 en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, onderscheidenlijk ECLI:NL:HR:2016:733 en ECLI:NL:CBB:2017:327, www.rechtspraak.nl).

De rechtbank overweegt dat [de besloten vennootschap] enig aandeelhouder en tevens zelfstandig bestuurder is van eiseres. [de besloten vennootschap] heeft op haar beurt twee bestuurders, waaronder eiser, die elk zelfstandig bevoegd zijn. Eiser was daarom bevoegd maatregelen te nemen om te voorkomen dat de feitelijke hoofdactiviteit van eiseres, het transport van mest, werd uitgevoerd op een wijze die in strijd is met de wet. Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 8.2. was eiser redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen te treffen. Dat heeft hij achterwege gelaten. Daardoor heeft hij aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. De rechtbank stelt vast dat eiser geen beroepsgronden heeft gericht tegen het standpunt van verweerder dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtredingen.

Weliswaar heeft verweerder in dit verband verwezen naar een uitspraak van het CBb die gaat over artikel 50 van de Msw, dat ten tijde in geding geen geldend recht meer was, maar op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, ook de feitelijk leidinggevende worden bestraft. Aannemelijk is dat eiser door de vermelding van de onjuiste wettelijke bepaling niet is benadeeld, omdat beide wettelijke bepalingen het mogelijk maken de feitelijk leidinggevende (ook) te bestraffen.

De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen onder 11.2.9. voor de motivering van de hoogte van de boete voor het feitelijk leidinggeven aan de overtredingen die ten aanzien van VDM 1095514814 zijn geconstateerd.

18. Omdat de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 gedeeltelijke gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 501,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift), met een waarde per punt van € 501,– en een wegingsfactor 1). In dit verband is van belang dat onder 14. al 1 punt voor het ter zitting verschijnen van de gemachtigde Thiescheffer is toegekend. Daarvoor zal niet nogmaals een punt worden toegekend.