Rb. Den Haag, 25-10-2018, nr. 7084673 RP VERZ 18-50412

[verzoeker] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met producties, bij de griffie ingekomen op 20 juli 2018, verzocht:

a. voor recht te verklaren dat NN ten opzichte van [verzoeker] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op grond van artikel 7:686 Burgerlijk Wetboek (BW) door hem zonder wettelijke grondslag eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van [functie] te ontnemen, en dat NN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die [verzoeker] dientengevolge lijdt aan [verzoeker] te vergoeden;

b. voor recht te verklaren dat de door [verzoeker] te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [verzoeker] vanaf de datum uitdiensttreding nog 6,6 jaar in dienst van NN zou zijn gebleven, dus over de periode van 1 mei 2018 tot 6 december 2024;

c. NN te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van in totaal € 645.548,21 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2018 tot aan de voldoening;

d. NN te veroordelen om aan [verzoeker] te vergoeden alle kosten (van rechtsbijstand) die [verzoeker] vanaf 15 maart 2017 heeft moeten maken ter zake van het vaststellen van de aansprakelijkheid van NN en de vaststelling van de dientengevolge door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

e. NN te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Op 17 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaats gevonden. Verschenen zijn [verzoeker] in persoon vergezeld van zijn gemachtigde en namens NN mw. [x] en mw. [y] , vergezeld van de gemachtigde van NN. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. De beschikking is (nader) bepaald op heden.

NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group). NN Group is onderdeel van bank en verzekeraar Internationale Nederlanden Groep en verricht onder haar eigen naam (waarbij NN staat voor Nationale Nederlanden) verzekeringsactiviteiten.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1963, is op 1 augustus 1990 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NN. Hij is in diverse functies voor de NN Group en haar rechtsvoorgangers werkzaam geweest. Van 2011 tot 15 maart 2017 is hij werkzaam geweest als [functie] op de afdeling [afdeling] . Dit betrof een functie op schaal 11. Zijn salaris bedroeg, inclusief additionele componenten, € 7.947,53 bruto per maand. Daarnaast profiteerde hij voor wat betreft bank- en verzekeringsproducten van de NN Group van personeelscondities.

Op 2 februari 2017 heeft NN Group de daartoe geëigende ondernemingsraad advies gevraagd in verband met een voorgenomen reorganisatie binnen het [afdeling] van NN Group per, uiterlijk, 31 maart 2017. In de adviesaanvrage is vermeld dat de afdeling waar [verzoeker] werkzaam is komt te vervallen en een nieuw team “ [afdeling] ” wordt opgericht. In dit team zal onder meer een functie bestaan met de titel [functie] . Volgens de adviesaanvraag wijzigt ten gevolge van de reorganisatie de functie van [functie] , de functie waarin [verzoeker] werkzaam was.

De ondernemingsraad heeft de gewijzigde functies laten toetsen door een onafhankelijk specialist functiewaardering en heeft op 7 maart 2017 advies uitgebracht. Er is positief geadviseerd onder voorwaarden waaronder de voorwaarde dat het Sociaal Plan NN d.d. 1 januari 2016 -31 maart 2017, bedoeld om gevolgen van reorganisaties op te vangen, op de onder 2.3. vermelde reorganisatie wordt toegepast. De gestelde voorwaarden inclusief de toepasselijkheid van voormeld sociaal plan zijn door NN Group geaccepteerd.

In het sociaal plan is onder meer vermeld dat een beëindigingsvergoeding wordt berekend aan de hand van, kort gezegd, de voorafgaand aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Werk en Zekerheid (WWZ) gangbare kantonrechtersformule. Daarbij is bepaald dat in de aldus berekende beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is begrepen.

[verzoeker] heeft in het kader van voormelde reorganisatie een sollicitatiegesprek gevoerd. Hij heeft vervolgens een brief gedateerd op 13 maart 2017 van NN ontvangen waarin onder meer het volgende is vermeld: “Your job will be either modified materially or terminated. This means your current job will not be a part of the new organisation. In accordance with the Social Plan, a selection procedure has taken place for other jobs. This has not resulted in your being placed in any of these jobs, which means you will become redundant.”

[verzoeker] is met ingang van 15 maart 2017 overtollig verklaard.

Desgevraagd heeft [verzoeker] een toelichting ontvangen op de redenen die er toe hebben geleid dat hij niet is geplaatst. [verzoeker] heeft daartegen vervolgens, met inachtneming van de regels die in dat verband in het sociaal plan zijn opgenomen, bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie (WZC), een interne commissie binnen de NN Group die bestaat uit (3) werkgevers- en (3) werknemersvertegenwoordigers (dat wil zeggen vertegenwoordigers van vakbonden die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het sociaal plan). De WZC heeft aanleiding gezien de functies nogmaals te laten toetsen door functiewaarderingsspecialisten en heeft daartoe twee deskundigen aangesteld, te weten de heer [betrokkene 1] van de vakorganisatie FNV en mw. [betrokkene 2] , verbonden aan Korn Ferry Hay Group. Voormelde personen hebben aan de WZC advies uitgebracht. In haar einduitspraak van 22 november 2017 heeft de WZC de bezwaren van [verzoeker] ongegrond verklaard.

NN heeft aan [verzoeker] aangegeven tot een einde van het dienstverband te willen komen. Partijen zijn in overleg getreden en dat heeft geresulteerd in een overeenstemming tussen partijen. Van de kant van [verzoeker] is daarbij een juridisch adviseur betrokken geweest. De vertegenwoordigers van [verzoeker] hebben met NN over een regeling gecorrespondeerd. Zij zijn het eens geworden over de materiële voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij [verzoeker] zich het recht heeft voorbehouden aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding als gevolg van onterecht verlies van zijn dienstbetrekking.

Bij brief van 2 februari 2018 heeft [verzoeker] NN aansprakelijk gesteld voor schade die hij als gevolg van het toerekenbaar te kort schieten door NN in de nakoming van de overeenkomst stelt te lijden en te hebben geleden.

De arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en NN is per 1 mei 2018 beëindigd. Aan [verzoeker] is in verband hiermee de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsvergoeding uitbetaald (€ 232.226,= bruto).

De verzoeken van [verzoeker] zijn hiervoor onder 1.1. weergegeven.

Aan deze verzoeken legt [verzoeker] , onder verwijzing naar de feiten, het navolgende ten grondslag.

[verzoeker] meent dat de in het kader van de reorganisatie nieuw gecreëerde functie [functie] beschouwd moet worden als een uitwisselbare functie ten opzichte van zijn oude functie van [functie] (vgl. hiervoor onder 2.3.). Dit betekent dat, anders dan NN meent, [verzoeker] aanspraak had op voortzetting van de bedongen werkzaamheden.

Indien dit betoog niet wordt gehonoreerd geldt dat had moeten worden geconcludeerd dat [verzoeker] geschikt is voor de functie van [functie] , dan wel voor de tweede functie waarvoor [verzoeker] had geopteerd, te wetend die van Adviseur FAM.

[verzoeker] heeft bovendien de rechtsgeldigheid van de reorganisatie als zodanig en het verval van de functie van [functie] ter discussie gesteld. Volgens [verzoeker] kunnen partijen, waaronder [verzoeker] , zich te allen tijde tot de kantonrechter wenden met een verzoek tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, waaraan niet af doet dat er onder de werking van het sociaal plan al een vergoeding is geïncasseerd. Aan [verzoeker] zijn ten onrechte zijn werkzaamheden ontnomen en het is volgens hem aan NN om (in het kader van wat hij noemt een bevrijdend verweer) te stellen en zo nodig te bewijzen dat de reorganisatie en het verval van de functie van [verzoeker] rechtsgeldig zijn, dat de functie van [verzoeker] is vervallen dan wel [verzoeker] ten onrechte als ongeschikt is beoordeeld voor de functies waarvoor hij heeft geopteerd.

NN heeft verweer gevoerd waarop, voor zover nodig, in het navolgende wordt ingegaan.

De kantonrechter heeft zich allereerst voor de vraag geplaatst gezien of het door [verzoeker] ingediende verzoek wel door middel van een verzoekschrift aanhangig had moeten worden gemaakt. Betoogd kan immers worden dat artikel 7:686 Burgerlijk Wetboek (BW) alleen vastlegt dat aan - in dit geval - de werknemer óók de op boek 6 BW gebaseerde rechtsmiddelen in verband met een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ter beschikking staan. Die rechtsmiddelen moeten in beginsel met een dagvaardingsprocedure worden ingeleid. Omdat de door [verzoeker] ingediende verzoeken onmiddellijk verband houden met de (wijze van) beëindiging van zijn dienstverband (zoals ook uit de hierna volgende overwegingen nog zal blijken) en hij aan zijn verzoeken uitdrukkelijk niets anders ten grondslag legt dan zijn stelling dat een voldragen ontslaggrond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW ontbreekt, accepteert de kantonrechter dat het hier betreft een verzoek gebaseerd op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van boek 7 van het BW (Einde van de arbeidsovereenkomst) bepaalde.

Vervolgens staat ter beoordeling de vraag of de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) de ruimte biedt om, in een geval waarin een werknemer akkoord is gegaan met een regeling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de bedenktijd ongebruikt heeft laten verstrijken, een verzoek tot (aanvullende) schadevergoeding in te stellen dat in hoofdzaak is gebaseerd op de stelling dat er geen voldragen ontslaggrond (in dit geval de a-grond) is. Dat is immers de kern van het betoog van [verzoeker] . Deze vraag dient dan nog te worden onderscheiden van de vraag of de WWZ, waarin is voorzien in een transitievergoeding en een billijke vergoeding, ruimte laat om, gebaseerd op de stelling dat er geen voldragen ontslaggrond is, schadevergoeding te verzoeken op de grond dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

Uitgangspunt van de WWZ is dat de arbeidsovereenkomst niet ten einde behoort te komen als er geen voldragen ontslaggrond is. Echter, door zijn instemming met het einde van de arbeidsovereenkomst en het laten verstrijken van de bedenktijd, verweert [verzoeker] zich niet tegen het ontslag als zodanig. De preventieve toetsing van de ontslaggronden, die in de WWZ tot uitgangspunt wordt genomen, heeft daardoor niet plaatsgevonden. [verzoeker] heeft NN niet genoodzaakt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming aan het UWV te vragen. Door zijn instemming met het ontslag heeft hij de weg naar de in het kader van de WWZ gebruikelijke procedures bij de kantonrechter, die afhankelijk van het oordeel van het UWV, door werkgever of werknemer gestart kunnen worden, afgesneden. Hij heeft evenmin ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Aan de vraag of er, gelet op de omstandigheden van het geval, aanleiding is om een billijke vergoeding toe te kennen komt de kantonrechter daardoor niet toe omdat die vraag pleegt te worden voorgelegd in voormelde procedures waarin de ontslaggronden worden getoetst.

Door de wijze waarop hij zijn verzoek insteekt tracht [verzoeker] kennelijk een alternatief te creëren om buiten de kaders van de WWZ een (ten opzichte van de vergoeding uit het sociaal plan additionele) vergoeding te incasseren.

De kantonrechter is van oordeel dat deze weg niet openstaat.

Door in te stemmen met het einde van de arbeidsovereenkomst en de vraag of er een voldragen ontslaggrond is vervolgens in een op artikel 6:265 BW gebaseerde schadevergoedingsprocedure voor te leggen aan de kantonrechter, omzeilt [verzoeker] het systeem van de WWZ, dat als een lex specialis ten opzichte van artikel 6:265 BW is te beschouwen. De WWZ voorziet er in dat er, indien aan de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in de procedure waarin de ontslaggronden worden getoetst een billijke vergoeding kan worden toegekend op basis van de door de Hoge Raad bij arrest van 13 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 uitgewerkte criteria. Van de werknemer mag worden verwacht dat hij zijn bezwaren tegen het einde van de arbeidsovereenkomst aan de orde stelt in de procedure die daarvoor in het leven is geroepen. Een andere benadering doet geen recht aan de in de WWZ neergelegde benadering van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daar wordt nog het volgende bij betrokken. Op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a sub 2e BW moet een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van dat de toestemming van het UWV als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW ten onrechte is gegeven binnen twee maanden na de einddatum van de arbeidsovereenkomst worden ingediend. De bedoeling van de vervalbepalingen van artikel 7:686a lid 4 BW is dat werkgever en werknemer op betrekkelijk korte termijn weten waaraan zij toe zijn. Dit effect wordt teniet gedaan door de mogelijkheid om, kennelijk niet gehinderd door een vervaltermijn, verzoeken te doen als die door [verzoeker] in deze procedure zijn gedaan. De kantonrechter merkt op dat het verzoek van [verzoeker] niet binnen twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, te weten 1 mei 2018, is gedaan. De mogelijkheid om, met voorbijgaan aan de in de WWZ opgenomen vervaltermijnen, alternatieve vorderingen in te dienen verdraagt zich niet met de uitgangspunten van de WWZ (behalve uiteraard voor zover het gaat om vorderingen gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die geen verband houdt met de ontslaggrond, die bij dagvaarding kunnen worden ingesteld).

Op het voorgaande is niet van invloed dat [verzoeker] zich het recht om een verzoek strekkende tot aanvullende schadevergoeding te doen met instemming van NN heeft voorbehouden. Dat doet er immers niet aan af dat de kantonrechter moet toetsen of zodanig verzoek toelaatbaar is.

Op grond van het voorgaande worden de verzoeken afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoeker] veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure tot heden aan de zijde van NN begroot op € 1.400,= .

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Th. Nijhuis, kantonrechter en op 25 oktober 2018

in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.