Hof 's-Hertogenbosch, 22-03-2022, nr. 200.282.772, 01

2. [appellant 2], wonende te [woonplaats],

3. [appellant 3], wonende te [woonplaats],

appellanten,

tezamen, evenals appellant sub 2, [appellanten] (mannelijk enkelvoud) te noemen,

advocaat: mr. J-F. Grégoire te 's-Gravenhage,

tegen

2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

tezamen, evenals geïntimeerde sub 2, [geïntimeerden] (vrouwelijk enkelvoud) te noemen,

advocaat: mr. J.P. Quist te Vlissingen,

als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 27 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis van 20 mei 2020 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eisers.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

- opschuren van de parketvloer,- reparatie van het plafond van de badkamer,- de voordeur plaatsen,- aanbrengen van systeemplafond met spotjes,- vergroten van het trapgat,- schilderen van ramen en deuren.

[appellanten] heeft het overeengekomen bedrag van de aanneemsom aan [geïntimeerden] in rekening gebracht bij factuur d.d. 20-02-2019 (prod. 2 cva). De factuur vermeldt een bedrag van € 16.500,= voor huisrenovaties en € 8.500,= bouwmaterialen (vermeerderd met 21% in totaal neerkomende op € 30.250,=). heeft voor de aanvang van de werkzaamheden – op 19 en 26 maart 2019 - een bedrag van € 5.445,= (€ 4.500,= + 21% btw voor ‘bouwmaterialen’) en een bedrag van € 10.000,= (€ 8.500,= + 21 % btw voor ‘dakrenovaties) en betaald.

[appellanten] is in maart 2019 met zijn echtgenote en twee Hongaarse jongens en later nog een vriend van hen, met de werkzaamheden begonnen.

[geïntimeerden] heeft kort vóór 15 april 2019 de overeenkomst opgezegd.

[appellanten] heeft begin april 2019 aan [geïntimeerden] drie creditfacturen (prod. 10, 12 en 14 inl. dagv.) gezonden, ten bedrage van in totaal de aanneemsom, en twee nieuwe facturen ter hoogte van de al betaalde bedragen van € 10.000,= en € 5.445,= (prod. 11 en 13).

6.1.2. [geïntimeerden] vorderde in eerste aanleg van [appellanten], kort samengevat, terugbetaling van primair het volledige betaalde bedrag van € 15.445,=, subsidiair van een gedeelte groot € 12.945,= daarvan of enig door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2019 (over € 5.445,=) en 26 maart 2019 (over € 10.000,=), subsidiair vanaf 13 mei 2019 of meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding. [geïntimeerden] vorderde daarnaast veroordeling van [appellanten] vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 929,45, te vermeerderen de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

6.1.3. [geïntimeerden] legde aan haar primaire vordering ten grondslag dat [appellanten] c.s. op grond van artikel 7:767 BW geen aanbetaling had mogen vragen. Zij stelde dat zij de aanbetaling derhalve onverschuldigd heeft betaald en aanspraak kan maken op terugbetaling van het volledige door haar betaalde bedrag.

Aan haar subsidiaire vordering legde zij ten grondslag dat zij ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW als opdrachtgeefster bij opzegging van de aannemingsovereenkomst weliswaar tot betaling van de aanneemsom gehouden is maar dat zij daarop alle besparingen van de aannemer in mindering kan brengen. Volgens [geïntimeerden] is de aan [appellanten] toekomende vergoeding op een bedrag van € 2.500,= te stellen, zodat zij een bedrag van € 12.945,= teveel heeft betaald.

6.1.4. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 20 mei 2020 de primaire vordering afgewezen. De kantonrechter overwoog dat art. 7:767 BW alleen van toepassing is op de bouw van een woning als omschreven in art. 7:765 BW en een renovatie van een woning daaronder niet kan worden geschaard. Nu [geïntimeerden] harerzijds geen grief tegen dit oordeel van de kantonrechter heeft gericht, staat dit oordeel in hoger beroep niet meer ter discussie.

6.1.5. De kantonrechter wees de subsidiaire vordering toe tot een bedrag van € 10.445,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 mei 2020. De kantonrechter wees eveneens toe de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van een bedrag van € 929,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding. [appellanten] werd voorts veroordeeld in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten van het geding in eerste aanleg.

6.1.6. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overwoog de kantonrechter onder meer, kort samengevat:

6.2.1. [appellanten] is van het vonnis van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] in zijn mededelingsplicht tekort is geschoten en tegen de begroting door de kantonrechter van de gewerkte uren en gemaakte kosten op € 5.000,-- en dus zijn besparingen op een bedrag van € 25.250,=.

6.2.2. In de conclusie van de dagvaarding in hoger beroep concludeert [appellanten] weliswaar tot vernietiging van ‘de vonnissen waarvan beroep’ maar het hof acht dit een kennelijke verschrijving nu [appellanten] in de aanhef van de dagvaarding alleen hoger beroep heeft aangezegd tegen het vonnis van 20 mei 2020 en ook alleen tegen dat vonnis grieven heeft gericht. Het hof acht het hoger beroep dan ook alleen ingesteld tegen het vonnis van 20 mei 2020.

6.2.3. In grief 1 concludeert [appellanten] dat de kantonrechter tot het oordeel had dienen te komen dat [geïntimeerden] niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan en de vordering van [geïntimeerden] op die grond had moeten af te wijzen.

In grief 2 benadrukt [appellanten] dat een mededelingsplicht van hem pas aan de orde komt bij een voldoen door [geïntimeerden] aan haar stelplicht. [appellanten] betwist dat hij onvoldoende gegevens heeft verstrekt voor een inzicht in zijn besparingen en verwijst naar de door hem bij conclusie van antwoord (randnummer 3.3) gegeven opstelling en de door hem overgelegde producties 10 en 21.

Grief 3 behelst de conclusie van [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte de door hem gemaakte materiaal- en arbeidskosten slechts op een bedrag van € 5.000,= begroot. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.

6.3.1. Het oordeel van de kantonrechter dat het in dit geding alleen gaat om de gevolgen van een opzegging als voorzien in art. 7:764 lid 2 BW, is door geen van beide partijen bestreden. Datzelfde geldt voor de conclusie dat het in dit geval slechts gaat om de vraag welke besparingen voor [appellanten] zijn voortgevloeid uit de opzegging en voor het uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast van die besparingen rusten op [geïntimeerden].

6.3.2. Het hof overweegt dat voor de mate waarin van [appellanten] mag worden verwacht dat hij [geïntimeerden] ten behoeve van haar stelplicht en bewijslast informatie verstrekt, mede betekenis toekomt aan de aard van de aannemingsovereenkomst. In het geval van een aannemingsovereenkomst voor een vaste prijs, zoals in dit geval tussen partijen is overeengekomen, is de overeengekomen prijs, anders dan bij een overeenkomst op regiebasis, niet van het aantal arbeidsuren en de daadwerkelijke materiaalkosten afhankelijk gesteld, zodat de overeenkomst niet meebrengt dat [appellanten] die kosten dient te verantwoorden. Het verschil tussen een aannemingsovereenkomst voor een vaste prijs en een aannemingsovereenkomst op regiebasis wordt in artikel 7:764 lid 2 BW ook in aanmerking genomen bij de aanwijzing hoe bij opzegging door de opdrachtgever de door de opdrachtgever te betalen prijs dient te worden bepaald: bij een overeenkomst tegen een vaste prijs is de overeengekomen aanneemsom verschuldigd, verminderd met de besparingen die voor de aannemer voortvloeien uit de overeenkomst, bij een overeenkomst op regiebasis dient de verschuldigde prijs te worden bepaald op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt. Beide partijen hebben dit onderscheid miskend.

6.3.3. Het voorgaande betekent niet dat bij een overeenkomst tegen een vaste prijs voor de besparingen geen indicatie gelegen kan zijn in de tot de opzegging gewerkte tijdsduur en de kosten van de tot dan toe aangeschafte materialen, en dat de aannemer informatie, die hij daarover kán verstrekken, niet zou hoeven verstrekken. Het gaat naar het oordeel van het hof echter te ver om aan het door [appellanten] niet gevoerd zijn van een urenregistratie (waartoe hij op grond van de overeenkomst niet was gehouden) en de uitsluitende overlegging van betaalbewijzen voor materialen, voor [appellanten] nadelige consequenties te verbinden. [appellanten] klaagt er terecht over dat hiermee de stelplicht en bewijslast van de besparingen in feite bij hem zijn gelegd in plaats van bij [geïntimeerden]. [appellanten] heeft verder terecht opgemerkt dat [geïntimeerden] de stand van het werk ten tijde van de opzegging zelf heeft kunnen waarnemen en dienaangaande het nodige had kunnen en moeten stellen. Zij was daarvoor (nog) niet afhankelijk van gegevens waarvan het op de weg van [appellanten] zou liggen om die te verstrekken.

6.3.5. Het hof kan de kantonrechter volgen in haar conclusie dat de besparingen van [appellanten] dienen te worden geschat. Het hof zal dat hierna eveneens doen met inachtneming van het uitgangspunt dat op [geïntimeerden] de stelplicht en bewijslast van de besparingen rusten. Het hof zal daarbij, zo nodig, opnieuw de vraag betrekken in hoeverre voor die schatting nadere gegevens zijn vereist die [appellanten] zou moeten verstrekken. Hoewel beide partijen hun standpunten over de besparingen hebben trachten te ondersteunen met een discussie over wel of niet door [appellanten] gemaakte kosten, zal het hof bij de schatting niet de door de kantonrechter gevolgde aanpak volgen omdat het hof deze, zoals hiervoor aangegeven, voor de in het geding zijnde overeenkomst tegen een vaste prijs, niet juist acht nu de wet (art. 7:764 lid 2 BW) voor de berekening van hetgeen de opdrachtgever in geval van opzegging van een dergelijke overeenkomst verschuldigd is, een andere benadering aanwijst.

6.3.6. Het hof zal voor de schatting aansluiting zoeken bij de stand van het werk ten tijde van de opzegging, de toerekening van de aanneemsom aan de verschillende onderdelen van de werkzaamheden zoals deze uit onder meer de facturen van 5 maart 2019 en 2 april 2019 (prod. 4 en 6 inl. dagv., ten behoeve van het bouwdepot van [geïntimeerden]) kan worden afgeleid en de prognoses voor het tijdsbeslag van de verschillende werkzaamheden in de correspondentie tussen partijen. In de facturen van 5 maart 2019 en 2 april 2019 stelt [appellanten] het aandeel van de dakrenovatie en de werkzaamheden op de eerste etage in de aanneemsom op een bedrag van € 21.175,= incl. btw (€ 15.730,= dak en € 5.445,= eerste etage). Dit in aanmerking genomen zal het hof de aanneemsom van € 30.250,= (incl. btw) voor een bedrag van € 21.175,= (incl. btw) toerekenen aan de dakrenovatie en de werkzaamheden op de eerste verdieping en voor het resterende bedrag van € 9.075,= (incl. btw) aan de andere werkzaamheden.

6.3.7. Bij de schatting en de beoordeling van de vordering van [geïntimeerden] zal het hof verder in aanmerking nemen dat [appellanten] van de totale aanneemsom van € 30.250,= (incl. btw) uiteindelijk alleen het door [geïntimeerden] betaalde bedrag van € 15.445,= (incl. btw) in rekening heeft gebracht. Op de aanneemsom is door [appellanten] dus al een bedrag van € 14.805,= in mindering gebracht: het bij de creditfactuur van 14 april 2019 gecrediteerde en niet opnieuw in rekening gebrachte bedrag van € 9.075,= van de aanneemsom (prod. 14 inl. dagv) en een voor de werkzaamheden aan het dak en de eerste etage niet meer in rekening gebracht bedrag van € 5.730,= (het in de aanneemsom daarvoor begrepen bedrag van € 21.175,= minus het uiteindelijk daarvoor in rekening gebrachte bedrag van € 15.445,= (prod. 11 en 13 inl. dagv.).

6.4.1. De creditering van het bedrag van € 9.075,= (in verband met de niet uitgevoerde andere werkzaamheden dan het dak en de eerste etage) staat tussen partijen niet ter discussie. In geschil is daarmee alleen de vraag of de uit de opzegging voor [appellanten] voortvloeiende besparingen voor het aandeel van de dakrenovatie en de werkzaamheden op de eerste etage moeten worden begroot op een hoger bedrag dan het door [appellanten] daarvoor al niet meer in rekening gebrachte bedrag van € 5.730,= (neerkomende op een vermindering van ca. 27% van € 21.175,--, het aan die werkzaamheden toe te rekenen deel van de aanneemsom).

6.4.2. [geïntimeerden] heeft een eerste voorschot (€ 5.445,=) overgemaakt op 19 maart 2019. Uit het door [appellanten] als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde betalingsbewijs blijkt voorts van een pinbetaling op 23 maart 2019 16:09 bij de Gamma in [plaats]. Het hof ziet dan ook geen reden om niet van de door [appellanten] gestelde datum van 23 maart 2019 als begindatum van de werkzaamheden uit te gaan. De factuur van 17 maart 2019 (prod. 5 akte [appellanten] d.d. 26 februari 2020) betreffende de huur van accommodatie in [plaats] voor vier personen voor maart 2019 geeft verder eveneens steun aan een eerdere datum van aanvang van de werkzaamheden dan 26 maart 2019.

6.4.3. [geïntimeerden] heeft verder gesteld (inl. dagv. onder 7) dat [appellanten] op haar vraag op 16 februari 2019, wanneer de werkzaamheden klaar zouden zijn, heeft geantwoord: "Het dak en het vervangen van de deur en het raam op de zolderverdieping duurt ongeveer 10 dagen. Daarna het schilderwerk, ongeveer een week voor de hele woning. Het schuren van de parketvloer in de hele woning ongeveer twee dagen. De bekleding ongeveer twee dagen. De reparatie van het plafond in de badkamer één dag. De voordeur ongeveer twee à drie dagen inclusief het pleister- en schilderwerk. Het systeemplafond met de dozen en bij de trap ongeveer drie dagen, want het trekken van de kabels en het aanbrengen van de randbeschermers is behoorlijk tijdrovend. Het schilderen van de deuren en de ramen ongeveer vijf dagen omdat het in twee lagen moet. Ik heb ongeveer een maand berekend, maar er zijn altijd verrassingen, dat komt er nog bovenop. Dus ik zou zeggen: minstens 1,5 maand." [appellanten] heeft, naar hij stelt (akte 26 februari 2020, onder 9) de accommodatie in [plaats] tot eind april 2019 gehuurd, hetgeen met voormelde tijdsprognose in overeenstemming is.

6.4.4. De door [appellanten] tot de opzegging aan het dak en de eerste verdieping bestede tijd bedraagt een flink deel van de inschatting van [appellanten] van de met dat onderdeel van het werk gemoeide tijd, maar er was kennelijk ook nog een behoorlijke hoeveelheid werk daaraan te verrichten. Uit de door [appellanten] overgelegde foto’s (prod. 12 cva) is verder voldoende duidelijk dat aan het dak meer werkzaamheden zijn verricht dan alleen het verwijderen van het oude dak. Bij de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerden] verklaard dat eerst de dakpannen van het dak zijn verwijderd en daarna begonnen is met de opbouw van het nieuwe dak. De door [appellanten] tot de opzegging, aan het dak en de eerste verdieping bestede tijd en de uit de foto’s naar voren komende stand van het werk geven het hof aanleiding om de besparingen voor dat onderdeel van de opdracht op een hoger bedrag te schatten dan het door [appellanten] daarvoor al in mindering gebrachte bedrag van € 5.730,=, namelijk op € 10.000,00. Partijen hebben onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan tot een andere schatting zou moeten worden gekomen. . Het door [appellanten] al gecrediteerde deel van de aanneemsom van in totaal € 14.805,= (waarvan € 5.730,= voor de door de opzegging niet afgemaakte werkzaamheden aan het dak en de eerste etage en € 9.075,= voor de door de opzegging in het geheel niet meer verrichte werkzaamheden) dient dus verhoogd te worden met meer besparingen van € 4.270,00 (€ 10,000,00 - € 5.730,00). Het totaal aan besparingen beloopt dan € 19.075,00 (€ 14.805,00 + € 5.730,00 + € 4.270,00). Door [geïntimeerden] was dus verschuldigd € 11.175,00 (€ 30.250,00 - € 19.075,00). [geïntimeerden] heeft € 15.445,00 betaald dus heeft zij recht op teruggave van € 4.270,00. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente per 13 mei 2019. Tegen die rente en ingangsdatum is geen grief gericht. Deze veroordeling kan direct worden ten uitvoer gelegd.

6.5.1. De vraag dient zich aan in hoeverre de vordering van [geïntimeerden], voor zover die wordt afgewezen, niettemin toewijsbaar is voor enig bedrag dat [appellanten] tijdens het geding in eerste aanleg heeft aangeboden terug te betalen. Aangezien [appellanten] dit heeft aangeboden om tot een regeling in der minne te komen, is daartoe naar het oordeel van het hof geen reden omdat [geïntimeerden] dat aanbod niet heeft geaccepteerd. Dit is niet anders voor het bedrag van € 2.883,04 waarvan [appellanten] de kantonrechter (cva 3.6) heeft gevraagd dit aan [geïntimeerden] toe te wijzen, nu [appellanten] daarbij eveneens aangaf een toewijzing als schikkingsbedrag voor ogen te hebben. Van een onvoorwaardelijke erkenning door [appellanten] van de vordering van [geïntimeerden] tot het genoemde bedrag of enig ondubbelzinnig prijsgeven van zijn verweer tegen de vordering van [geïntimeerden], is geen sprake geweest. In de dagvaarding in hoger beroep en de dienovereenkomstige conclusie in de memorie van grieven heeft [appellanten] tot algehele afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] geconcludeerd en zijn eerdere, door [geïntimeerden] niet geaccepteerde, aanbiedingen niet gehandhaafd.

6.5.2. Het vonnis waarvan beroep zal gezien het voorgaande worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerden] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 4.270,00. De vordering betreffende buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat [geïntimeerden] voor een deel in het ongelijk wordt gesteld zodat, gezien de in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, toewijzing van die kosten niet redelijk is. Aangezien partijen ieder voor een deel in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.5.3. De vordering van [appellanten] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerden] heeft voldaan, zal worden afgewezen nu [appellanten] niet heeft gesteld dat hij ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg enig bedrag heeft voldaan.

6.5.4. [geïntimeerden] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt om het vonnis in eerste aanleg te executeren. [appellanten] heeft tegen die vermeerdering van eis bezwaar gemaakt. [appellanten] heeft bij bespreking van het bezwaar geen belang, nu de vermeerderde eis al afstuit op het feit dat het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd en de kosten van de onterechte executie van dat vonnis voor rekening en risico van [geïntimeerden] dienen te blijven. De bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering van [geïntimeerden] zal worden afgewezen.

6.5.5. Aan het door beide partijen gedaan bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienende en/of onvoldoende concreet voorbij gegaan. Voor zover door [geïntimeerden] geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijsvoering niet toegekomen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten] aan [geïntimeerden] te betalen € 4.270,00

vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 mei 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;;

verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerden] af;

wijst af de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan;

compenseert de proceskosten in beide instanties zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, E.J. van Sandick en O.G.H. Milar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2022.

griffier rolraadsheer