Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/I.4
I.4 De afbakening
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242735:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Voor de volledigheid wijs ik erop dat het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen het monistische bestuursmodel voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen openstelt. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 491, 2, p. 2-3; en Kamerstukken II 2018/19, 34 491, 7, p. 2-8 (NvW). Het staat vandaag de dag nog niet vast wanneer dit wetsvoorstel wet wordt.
Op grond van art. 1 PW is de stichting de enige toegelaten rechtsvorm voor pensioenfondsen. Woningcorporaties hebben op grond van art. 19 lid 1 Wonw de keuze uit verenigingen en stichtingen. Openbare onderwijsinstellingen kunnen evenmin in stand worden gehouden door een kapitaalvennootschap. Ik ben mij ervan bewust dat bijzondere onderwijsinstellingen strikt genomen wél voor een kapitaalvennootschap kunnen kiezen. Art. 55 WPO, art. 49 lid 1 WVO, art. 9.1.1 WEB en art. 10.8 lid 1 WHW schrijven namelijk slechts voor dat de bijzondere onderwijsinstelling in stand wordt gehouden door een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid. Toch laat ik bijzondere onderwijsinstellingen buiten beschouwing, aangezien het overgrote deel van deze onderwijsinstellingen de rechtsvorm van een stichting of een vereniging heeft. Zie hierover Wintgens-van Luijn, WPNR 2015/7088, p. 1085-1086.
Voor de volledigheid wijs ik erop dat het monistische bestuursmodel niet openstaat voor woningcorporaties, aangezien de instelling van een raad van toezicht op grond van art. 30 lid 1 Wonw verplicht is. Pensioenfondsen kunnen wel voor het monistische bestuursmodel opteren. Zie art. 33 lid 1 jo. 103 lid 4 PW. Hetzelfde geldt op grond van art. 17a en 17b WPO, art. 24d en 24e WVO en art. 10.3d lid 7 en art. 9.51 lid 2 WHW voor bijzondere onderwijsinstellingen. Zie hierover uitgebreid Maatman, Enzerink & Kraaiveld, WPNR 2015/7088, p. 1095-1099, respectievelijk Wintgens-van Luijn, WPNR 2015/7088, p. 1086-1089.
Clearinginstellingen, banken en verzekeraars met een zetel in Nederland moeten op grond van art. 3:19 lid 1 Wft een raad van commissarissen hebben. Zij kunnen slechts een one tier-structuur hanteren, indien De Nederlandsche Bank hen op grond van art. 3:19 lid 3 Wft een ontheffing heeft verleend. Zie hierover uitgebreid Lieverse, Ondernemingsrecht 2017/145. De Minister voor Rechtsbescherming heeft intussen aangekondigd dat door de Minister van Financiën nader zal worden bezien of het monistische bestuursmodel wettelijk moet worden opengesteld voor clearinginstellingen, banken en verzekeraars. Daartoe zal met De Nederlandsche Bank in overleg worden getreden. Zie Kamerstukken II 2018/19, 34 491, 6, p. 15 (NV). Tot op heden zijn nog geen stappen gezet om de Wft op dit punt te wijzigen.
Zie hierover Houwen, TvOB 2016, afl. 6, p. 183.
Verordening (EG) 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE) (PbEG 2001, L 294/1).
Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van verordening (EG) 2157/2001 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), Stb. 2005, 150.
Op de Europese Vennootschap met een statutaire zetel in Nederland is het Nederlandse NV-recht van toepassing, zie art. 9 lid 1 van de Verordening betreffende het statuut van de Europese vennootschap. Hetgeen ik daarover schrijf, geldt derhalve in de regel ook voor een Societas Europaea met een statutaire zetel in Nederland.
Het onderzoek ziet primair op de juridische aspecten van de niet-uitvoerende bestuurder. Financieel-economische vraagstukken omtrent bijvoorbeeld de hoogte en samenstelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder belicht ik slechts summier. Hetzelfde geldt voor sociaalpsychologische aspecten met betrekking tot de samenstelling van het bestuur.
Verder ligt de focus in deze studie op het ondernemingsrecht. Typisch arbeidsrechtelijke aspecten komen slechts hier en daar aan de orde. Ook blijven verbintenisrechtelijke vraagstukken in het kader van de contractuele band tussen de vennootschap en de niet-uitvoerende bestuurder en de onderlinge draagplicht in geval van aansprakelijkheid op de achtergrond.
Zoals ik al schreef, is het onderzoek beperkt tot Nederlandse kapitaalvennootschappen. De reden is dat Boek 2 BW thans enkel voor NV’s en BV’s in een wettelijke basis van het monistische bestuursmodel voorziet.1 Dit betekent dat onder meer pensioenfondsen, woningcorporaties en onderwijsinstellingen buiten deze studie vallen.2 Sectorspecifieke regelgeving met betrekking tot de inrichting van bestuur en toezicht van deze fondsen, corporaties en instellingen behandel ik dan ook niet.3
Het onderzoek omvat niet alle Nederlandse kapitaalvennootschappen. Zo blijven clearinginstellingen, banken en verzekeraars buiten beschouwing, aangezien zij op grond van art. 3:19 lid 1 Wft in beginsel geen monistische bestuursstructuur kunnen hebben.4 Hetzelfde geldt voor zorginstellingen. Zij dienen ingevolge art. 6 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZi te beschikken over een two tier board.5
Zoals hiervoor vermeld, blijven ook Nederlandse beursvennootschappen met een notering buiten Nederland op de achtergrond. Ik werp slechts een enkele keer een blik op deze beursvennootschappen, bijvoorbeeld in het kader van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder en het voorzitterschap van de one tier board.
Hoewel de Europese vennootschap, ook wel Societas Europaea genoemd, eveneens voor het monistische bestuursmodel kan opteren, neemt zij evenmin een prominente plaats in in dit onderzoek. Afgezien van een uitvoerige bespreking van de totstandkomingsgeschiedenis van de Verordening betreffende het statuut van de Europese vennootschap6 en de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap7, komt de Europese Vennootschap slechts zijdelings aan bod. Ik besteed enkel aandacht aan het monistische bestuursmodel bij de Europese NV voor zover de Verordening betreffende het statuut van de Europese vennootschap of de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap afwijkt van het Nederlandse NV-recht.8
De primaire focus van deze studie ligt op de ‘naturel’ niet-uitvoerende bestuurder. De aanvullende posities die de niet-uitvoerende bestuurder kan bekleden, komen – helaas – niet uitvoerig aan bod. Het onderzoek bevat derhalve geen diepgravende studie naar de niet-uitvoerende voorzitter van de one tier board. Ook behandel ik de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurders die deel uitmaken van een commissie slechts summier. Gedurende het onderzoek is duidelijk geworden dat deze onderwerpen om een passend oog voor detail vragen. Een diepgaande analyse neemt te veel tijd en ruimte in beslag.
Verder besteed ik in dit boek geen aandacht aan de ‘OK-niet-uitvoerende bestuurder’. De reden is dat de Ondernemingskamer maatwerk kan leveren. Zij kan bijvoorbeeld de taken en bevoegdheden van de OK-niet-uitvoerende bestuurder beperken of uitbreiden. Daarnaast verkeert de door de Ondernemingskamer benoemde niet-uitvoerende bestuurder niet in exact dezelfde positie als een niet-uitvoerend bestuurder. Zo kan de OK-niet-uitvoerende bestuurder slechts door de Ondernemingskamer worden geschorst of ontslagen.9
Tot slot neem ik in dit boek de huidige wettelijke regeling tot uitgangspunt. De (al dan niet ingetrokken) wijzigingen van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen komen waar relevant aan de orde.