Rb. Rotterdam, 26-11-2021, nr. 8957007

Het (verdere) verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

Gelet op de samenhang tussen het in conventie en in reconventie gevorderde zullen die vorderingen hierna gezamenlijk beoordeeld worden.

Bij de verdere beoordeling van het geschil bouwt de kantonrechter voort op en blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 9 juli 2021 is overwogen en beslist. In voornoemd tussenvonnis heeft de kantonrechter bepaald dat voor de bepaling van de omzetdaling van Scotch & Soda over de periode maart 2020 tot en met april 2021 - die relevant is voor de beoordeling van de wijze waarop de huurprijs tijdelijk moet worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden - van belang is of, en zo ja in hoeverre, de omzet van de fysieke winkel van Scotch & Soda is weggevloeid richting de webshop, waarbij het in dit geval louter om de vanuit Nederland via de webshop behaalde omzet gaat.

Vooropgesteld wordt dat het bij de tijdelijke wijziging van de huurovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW gaat om het herstel van de fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst, dat wil zeggen de verstoring van de verhouding tussen de prestatie van de verhuurder (terbeschikkingstelling van het gehuurde als winkelruimte) en de tegenprestatie van de huurder (betaling van de huur). Gelet hierop zijn voor de beoordeling van de wijze waarop en de mate waarin de huurovereenkomst gewijzigd dient te worden uitsluitend die activiteiten van Scotch & Soda van belang die het gehuurde betreffen, althans die in verband staan met het gehuurde. Dat betekent dat het feit dat Scotch & Soda, althans het concern waartoe zij behoort, buiten het gehuurde, nog andere activiteiten heeft die in de betreffende periode wellicht beter rendeerden, voor de beoordeling van de in r.o. 2.2. van dit vonnis genoemde vraag niet van belang zijn, nu die activiteiten in beginsel buiten de rechtsverhouding van huurder en verhuurder staan. Dit leidt slechts uitzondering indien kan worden geoordeeld dat er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en deze andere activiteiten. Anders dan Scotch & Soda betoogt is in dat kader wel degelijk van belang of en zo ja in hoeverre, er omzet van de fysieke winkel van Scotch & Soda is weggevloeid richting de webshop, nu die omzet verband houdt met het gehuurde.

De omzet van het wholesale kanaal van Scotch & Soda ([naam bedrijf]) - via welk kanaal kleding verkocht wordt aan andere retailers, die de kleding vervolgens via hun eigen kanalen verkopen - wordt niet in de beoordeling betrokken, nu de activiteiten van dat bedrijfsonderdeel niet het gehuurde betreffen en er onvoldoende gesteld is om een verband met het gehuurde aan te kunnen nemen.

Vast staat dat Scotch & Soda het gehuurde slechts gebruikt als winkelruimte voor de verkoop van kinderkleding. Nu, zoals hiervoor overwogen, slechts de activiteiten van Scotch & Soda van belang zijn, die het gehuurde betreffen dan wel daarmee in verband staan, is bij de beoordeling slechts de omzet van belang, voor zover deze ziet op de verkoop van kinderkleding. Indien er immers sprake is van een omzetstijging ten aanzien van dames- en herenmode via de webshop kan die stijging nimmer het gevolg zijn geweest van de sluiting van het gehuurde, nu aldaar enkel kinderkleding verkocht wordt.

Scotch & Soda heeft een overzicht in het geding gebracht, waarin de omzetcijfers van de online webshop [webshop] met betrekking tot uitsluitend kinderkleding over de periode maart 2020 tot en met juni 2021 tot uitdrukking worden gebracht en waarin een vergelijking wordt gemaakt met de omzetcijfers over de periode voorafgaand aan de coronacrisis, te weten maart 2019 tot en met februari 2020. De enkele omstandigheid dat de deze omzetcijfers niet door een accountant gecontroleerd zijn, maakt niet dat deze cijfers niet bruikbaar zijn om daaruit een eventuele omzetstijging of -daling te kunnen afleiden, te meer daar de kantonrechter in de processtukken geen duidelijke aanwijzingen ziet dat de cijfers onjuist of onvolledig zouden zijn.

Thans ligt de vraag voor of uit het overzicht van de omzetcijfers van de webshop ten aanzien van de verkoop van kinderkleding een duidelijk verband valt te destilleren met de coronamaatregelen en de daardoor veroorzaakte omzetdaling van de winkel in het gehuurde. Daaromtrent wordt als volgt overwogen. Het door Scotch & Soda overgelegde overzicht laat een beeld zien waarin sprake is van sterk fluctuerende omzetverschillen. Waar in de eerste maanden van de coronacrisis (maart tot en met mei 2020) nog sprake lijkt van een aanzienlijke stijging van de omzet van de webshop, daalt deze in de maanden daarna juist weer. Opvallend daarbij is dat in de maand augustus 2020, waarin er ten aanzien van winkels geen andere coronamaatregelen golden dan in de maanden daarvoor, er vervolgens weer sprake is van een sterke stijging van de omzet van de webshop. De maand september 2020, waarin eveneens geen sprake was van afwijkende coronamaatregelen ten aanzien van de winkel, laat voorts zien dat de omzet van de webshop juist weer is gedaald ten opzichte van dezelfde maand in 2019.

Met ingang van 15 december 2020 was in Nederland sprake van een zogenaamde ‘harde lockdown’. Dit betekende dat alle niet-essentiële winkels de deuren dienden te sluiten. De door Scotch & Soda overgelegde omzetcijfers van de winkel in de eerste maanden van de lockdown (december 2020 en januari 2021) laten zien dat in genoemde maanden de omzet van de winkel ten opzichte van diezelfde periode in 2019 en 2020 drastisch is gedaald, zelfs tot nagenoeg nihil in januari 2021. Uit de omzetcijfers van de webshop ten aanzien van de verkoop van kinderkleding volgt echter dat ook die omzet in december 2020 ten opzichte van de referentieperiode met 9% is gedaald en in januari 2021 zelfs met 25%.

Uit de hiervoor bij r.o. 2.7 en 2.8 genoemde voorbeelden volgt dat de ontwikkeling van de omzetcijfers van de webshop ten aanzien van de verkoop van kinderkleding op een aantal belangrijke punten danig afwijkt van wat men normaliter op basis van de in die specifieke maanden geldende coronamaatregelen en de daarmee gepaard gaande omzetdaling van de winkel zou mogen verwachten. Met name het feit dat in de eerste maanden, waarin de winkel van Scotch & Soda volledig gesloten was, ook de omzet van de online-verkopen - ten opzichte van de behaalde omzet in de referentieperiode - een (sterke) daling laat zien, brengt de kantonrechter tot het oordeel dat er onder deze omstandigheden een onvoldoende duidelijk verband bestaat tussen de ontwikkeling van de omzet van de webshop en de omzetdaling van de winkel ten gevolge van de coronamaatregelen.

Daarnaast heeft te gelden dat uit de omzetcijfers van de webshop met betrekking tot de verkoop van kinderkleding over de periode maart 2020 tot en met juni 2021 volgt dat er gemiddeld genomen sprake is van een omzetdaling van 7%. Dit betekent dat over de gehele periode vanaf aanvang van de coronacrisis tot en met juni 2021 sprake is van een lichte daling van de omzet van de webshop ten aanzien van de verkoop van kinderkleding ten opzichte van de referentieperiode. Ook hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een duidelijk verband tussen de omzetdaling van de verkoop in het gehuurde en de ontwikkeling van de relevante omzet van de webshop, in die zin dat niet is gebleken dat de coronamaatregelen en de daardoor veroorzaakte omzetdaling in het gehuurde heeft geleid tot een significante omzetstijging van de online-verkopen. Zelfs indien er een correctie zou worden toegepast op de omzetcijfers van de webshop (onder andere in verband met het feit dat niet alle omzet van de webshop afkomstig zal zijn van klanten die normaliter hun aankopen in het gehuurde zouden hebben gedaan) is onvoldoende gebleken dat dit in dat geval wel tot een aanzienlijke omzetstijging van de webshop, die verband houdt met het gehuurde, zal leiden.

Het feit dat in de jaarrekening van Scotch & Soda, zoals overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie, is vermeld dat de omzet van de online-verkopen is verdubbeld, maakt het voorgaande niet anders. Die jaarrekening ziet immers op het jaar 2019/2020 en is gedateerd op 29 september 2020. Op dat moment was de coronacrisis nog in volle gang. Nu de gevorderde wijziging van de huurprijs ziet op de periode van maart 2020 tot en met het moment dat de beperkende overheidsmaatregelen zijn opgeheven dient ook de situatie ná 29 september 2020 in de beoordeling betrokken te worden. Dat beeld laat zien dat over de gehele periode genomen de omzet van de webshop ten aanzien van de verkoop van kinderkleding niet zodanig is toegenomen dat daaruit geconcludeerd kan worden dat er een duidelijk verband bestaat tussen de omzetstijging van de webshop en de door de coronamaatregelen veroorzaakte omzetdaling van de winkel, maar dat er juist sprake is van een (lichte) daling van de omzet van de webshop.

Het voorgaande leidt er toe dat niet is komen vast te staan dat er omzet van de fysieke winkel van Scotch & Soda is weggevloeid richting de webshop. Dat betekent dat voor wat betreft de omzetdaling van de winkel van Scotch & Soda aansluiting zal worden gezocht bij de door Scotch & Soda als productie 10 bij haar akte van 5 augustus 2021 overgelegde omzetcijfers van de winkel.

Herbel heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover er mocht blijken dat er sprake is van een omzetderving van minder dan 30% er geen aanspraak op huurkorting kan worden gemaakt. De kantonrechter volgt Herbel niet in dit standpunt. Het oordeel dat het omzetverlies door de coronacrisis voor de huurder voldoende ernstig is om ingrijpen op de voet van artikel 6:258 BW te rechtvaardigen, vergt immers uiteindelijk een waardering door de rechter van de omstandigheden van het geval. Een harde ondergrens voor het omzetverlies kan daarom niet worden gegeven. Het gaat immers niet alleen om het omzetverlies per periode (van bijvoorbeeld een maand), maar ook om de duur van het omzetverlies (vgl. de conclusie van A-G Wissink van 30 september 2021 inzake de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen, ECLI:NL:PHR:2021:902, r.o. 5.17). Hoewel uit de omzetcijfers van de winkel volgt dat in enkele afzonderlijke maanden sprake is geweest van een omzetderving van minder dan 30% blijkt uit diezelfde cijfers dat over de gehele periode van maart 2020 tot en met april 2021 sprake is geweest van een omzetdaling van gemiddeld maar liefst 48%. De kantonrechter is van oordeel dat over deze gehele periode genomen de omzetdaling voldoende ernstig is om toepassing van artikel 6:258 BW te rechtvaardigen.

De stelling van Herbel dat bij de omzetcijfer van de winkel rekening gehouden dient te worden met hetgeen Scotch & Soda aan overheidssteun heeft ontvangen op grond van de NOW-regeling. Hierover heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 juli 2021 reeds geoordeeld dat deze regeling in het kader van de omzetdaling buiten beschouwing dient te worden gelaten. De NOW-regeling ziet op de loonkosten en staat dus los van de aantasting van het evenwicht in de huurovereenkomst tussen huurgenot en huurprijs door de coronacrisis. Hetgeen Herbel hieromtrent in haar akte van 5 augustus 2021 nog heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.

Bij de beoordeling van de vraag op welke wijze de huurprijs tijdelijk moet worden gewijzigd dient eveneens het belang van Herbel dient te worden meegewogen. Herbel is om die reden in de gelegenheid gesteld haar belang nader te onderbouwen, waarbij geldt dat zij inzichtelijk diende te maken hoe hoog haar omzet, voortvloeiende uit de huurinkomsten, is en in hoeverre er door haar huurders - ten opzichte van de periode voorafgaand aan de coronacrisis - minder aan huur betaald wordt.

Herbel heeft in dit kader gewaarmerkte overzichten van openstaande facturen

overgelegd, waaruit volgt dat er per 31 december 2020 sprake was van een totaalbedrag van € 32.498,37 aan door zowel bestaande als voormalige huurders onbetaald gelaten facturen en per 2 augustus 2021 van een bedrag van € 588.748,98. Deze overzichten vertonen echter opvallende afwijkingen van de door Herbel als productie 24 bij haar brief van 20 mei 2021 gevoegde overzichten. Daaruit volgde immers dat er per 31 december 2020 sprake was van een bedrag van € 96.583,03 aan door bestaande huurders onbetaald gelaten facturen en een bedrag van € 224.373,34 aan door voormalige huurders onbetaald gelaten facturen. Dat betekent dat volgens dat overzicht per 31 december 2020 een totaalbedrag aan facturen van € 320.956,36 onbetaald is gelaten, hetgeen significant afwijkt van het als productie 28 bij de akte van 5 augustus 2021 door Herbel overgelegde overzicht per 31 december 2020, dat een totaalbedrag van € 32.498,37 aan onbetaald gelaten facturen vermeld. Daarnaast is door Herbel tevens de jaarrekening over de boekjaren 2019 en 2020 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat op de balans per 31 december 2020 een debiteurensaldo van € 301.868,00 is opgenomen. Ook dat bedrag wijkt af van de in de hiervoor genoemde overzichten opgenomen bedragen aan openstaande facturen van € 32.498,37 en € 320.956,36. Herbel heeft voor deze discrepanties geen verklaring gegeven en heeft de genoemde bedragen ook verder niet toegelicht, hetgeen in het kader van de nadere onderbouwing van haar financiële positie wel van haar verwacht had mogen worden.

Uit de door Herbel overgelegde jaarrekening over 2020 volgt voorts dat het debiteurensaldo op 31 december 2020 slechts met € 10.921,00 is toegenomen ten opzichte van 31 december 2019. Met Scotch & Soda is de kantonrechter het eens dat uit dit relatief kleine verschil geen duidelijk effect van de coronamaatregelen valt af te leiden. Gelet hierop en op de door Herbel genoemde wisselende bedragen in de door haar overgelegde overzichten, die bovendien niet overeenkomen met hetgeen daaromtrent in de jaarrekening is opgenomen, is de kantonrechter van oordeel dat de overzichten onvoldoende inzicht geven in hoeverre er door de huurders van Herbel - ten opzichte van de periode voorafgaand aan de coronacrisis - daadwerkelijk minder aan huur betaald wordt.

Uit de jaarrekening over 2019 en 2020 volgt eveneens dat de totale omzet over 2020 met betrekking tot de huuropbrengsten ten opzichte van voorgaande jaren niet is gedaald. In 2018 was sprake van een omzet van € 3.747.850,00, in 2019 van € 4.034.558 en in 2020 van € 4.259.696,00. Dat betekent, dat er - ondanks de coronacrisis - in 2020 sprake was van een omzetstijging van vergelijkbare grootte als de omzetstijging in 2019, in welk jaar er van coronamaatregelen nog geen enkele sprake was.

Door Herbel is voorts nog betoogd dat de waarde van haar vastgoedportefeuille daalt ten gevolge van de door haar huurders verzochte en verstrekte huurkortingen. Daarbij gaat zij uit van de hypothetische situatie dat al haar huurders een huurkorting van 25% ontvangen, waardoor - volgens Herbel - de waarde van haar vastgoedportefeuille met 15% daalt. Dat daadwerkelijk al haar huurders om huurkorting hebben verzocht, is echter niet gebleken en door Herbel niet onderbouwd. Door Herbel is voorts niet nader toegelicht waarop zij de hoogte van de huurkorting van 25% heeft gebaseerd, nog daargelaten dat het niet aannemelijk is dat alle huurders dezelfde huurkorting zouden ontvangen. Voorts heeft Herbel op geen enkele wijze onderbouwd dat een en ander zal leiden tot een waardedaling van de vastgoedportefeuille van 15%. Dat geldt ook voor de stelling van Herbel dat door de door haar gestelde waardedaling van de vastgoedportefeuille en haar verslechterde debiteurenpositie haar rentelasten stijgen. Uit de door Herbel overgelegde financieringsofferte blijkt weliswaar dat er sprake is van een verhoging van het rentepercentage, doch op geen enkele wijze volgt daaruit dat die verhoging verband houdt met de gevolgen van de coronacrisis voor Herbel.

Gelet op het hiervoor overwogene is de kantonrechter van oordeel dat Herbel haar stelling dat zij veel schade heeft ondervonden van de coronacrisis door teruggelopen inkomsten uit de huurpenningen in onvoldoende mate heeft onderbouwd. Dat er sprake is van een toegenomen bedrag aan onbetaald gelaten facturen lijkt wel duidelijk, maar de jaarrekening laat zien dat dit (vooralsnog) niet heeft geleid tot een daling van de totale omzet. De kantonrechter ziet om deze redenen dan ook geen aanleiding de financiële situatie van Herbel als corrigerende factor bij de vaststelling van de verdeling van het nadeel tussen partijen een rol te laten spelen. Ook het door Herbel aangedragen feit dat Scotch & Soda inmiddels de huurovereenkomst per 7 juli 2022 heeft opgezegd, is naar het oordeel van de kantonrechter niet van invloed op de verdeling van het nadeel tussen partijen. Het standpunt van Herbel, dat Scotch & Soda door de huur op te zeggen onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van Herbel, wordt verworpen. Scotch & Soda heeft immers het contractueel overeengekomen recht de huurovereenkomst op te zeggen tegen het einde van de looptijd van tien jaar.

Nu in voldoende mate is komen vast te staan dat sprake is van een omzetdaling van de winkel in het gehuurde als gevolg van de coronacrisis, zal de huurprijs tijdelijk worden gewijzigd, waarbij de kantonrechter in beginsel aansluiting zoekt bij de formule zoals deze in het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 10 december 2020 (ECLI: NL:RBAMS:2020:7108) is vastgesteld. Op basis van die formule wordt de verlaging van de huurprijs als volgt berekend: de huurprijs x percentage omzetdaling x 50%.

Zoals hiervoor bij r.o. 2.12 reeds overwogen zal de kantonrechter voor wat betreft de omzetdaling aansluiting zoeken bij de door Scotch & Soda als productie 10 bij haar akte van 5 augustus 2021 overgelegde omzetcijfers van de winkel over de periode van maart 2020 tot en met juni 2021. Daarbij zal worden uitgegaan van de gemiddelde omzetdaling over de genoemde periode. Uitgaande van de door Scotch & Soda overgelegde omzetcijfers komt dit neer op een gemiddelde omzetdaling van 48%. Een en ander leidt er toe dat de huurverlaging op basis van de genoemde formule als volgt wordt berekend:

Ten aanzien van de huur over de maanden maart tot en met juni 2020:

€ 9.169,59 (huurprijs ex btw) x 48% (percentage omzetdaling) x 50% = € 2.200,70

Ten aanzien van de huur over de maanden juli 2020 tot en met april 2021:

€ 9.298,39 (huurprijs ex btw) x 48% (percentage omzetdaling) x 50% = € 2.231,61

Op grond van deze berekeningen zal de maandelijkse huur van het gehuurde over de periode van maart 2020 tot en met juni 2020 worden verlaagd met € 2.200,70. Dit leidt tot een verminderde huurprijs over de genoemde periode van € 6.968,89 exclusief btw per maand (€ 9.169,59 -/- € 2.200,70), oftewel € 8.432,36 inclusief btw. Gelet hierop zal de kantonrechter in conventie bepalen dat de huurovereenkomst wordt gewijzigd, in die zin dat Scotch & Soda over de periode van maart 2020 tot en met juni 2020 een verminderde huurprijs van € 8.432,36 inclusief btw per maand aan Herbel verschuldigd is.

De huur van de maanden juli 2020 tot en met juni 2021 zal worden verlaagd met

€ 2.231,61, hetgeen leidt tot een verminderde huurprijs over die periode van € 7.066,78 exclusief btw per maand (€ 9.298,39 -/- € 2.231,61), oftewel € 8.550,80 inclusief btw. Gelet hierop zal de kantonrechter in conventie bepalen dat de huurovereenkomst wordt gewijzigd, in die zin dat Scotch & Soda over de periode juli 2020 tot en met juni 2021 een verminderde huurprijs van € 8.550,80 inclusief btw per maand aan Herbel verschuldigd is.

Nu Scotch & Soda voor wat betreft de periode vanaf 1 juli 2021 geen relevante omzetcijfers in het geding heeft gebracht en derhalve geenszins vaststaat dat Scotch & Soda ook vanaf 1 juli 2021 nog nadeel heeft ondervonden van de op dat moment geldende coronamaatregelen, zal de gevorderde wijziging van de huurprijs ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2021 worden afgewezen. Dat betekent dat Scotch & Soda vanaf 1 juli 2021 weer de volledige huurprijs van € 9.298,39 exclusief btw (€ 11.251,04 inclusief btw) aan Herbel verschuldigd is.

Het voorgaande betekent dat Scotch & Soda, rekening houdend met de hiervoor genoemde verminderde huurprijs, over de periode maart 2020 tot en met juni 2021 in totaal een bedrag van € 136.339,04 aan huur aan Herbel verschuldigd was. Door Scotch & Soda is onweersproken gesteld dat zij over de periode maart tot en met december 2020 de volledige maandhuur (dat wil zeggen zonder de hiervoor genoemde vermindering) aan Herbel heeft voldaan, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 111.887,04. Daarnaast volgt uit de door Herbel overgelegde specificatie van de huurachterstand dat Scotch & Soda in de periode januari tot en met mei 2021 in totaal een bedrag van € 28.127,60 heeft voldaan. Dat betekent dat Scotch & Soda in de periode maart 2020 tot en met juni 2021 in totaal een bedrag van

€ 140.014,64 (€ 111.887,04 + € 28.127,60) aan Herbel heeft voldaan. Nu Scotch & Soda over genoemde periode slechts een totaalbedrag van € 136.339,04 aan Herbel verschuldigd was, betekent dit dat Scotch & Soda een bedrag van € 3.675,60 onverschuldigd aan Herbel betaald. Herbel zal in conventie dan ook worden veroordeeld tot terugbetaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 3.675,60. De betalingstermijn zal in redelijkheid worden bepaald op 14 dagen na de datum van dit vonnis. De over het bedrag van € 3.675,60 gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld.

Gelet op het hiervoor overwogene zal de door Herbel in reconventie gevorderde veroordeling van Scotch & Soda tot betaling van een bedrag van € 28.427,60 aan huurachterstand en de daaraan gekoppelde contractuele boete worden afgewezen. Van de door Herbel gestelde huurachterstand is immers geen sprake, aangezien Scotch & Soda juist te veel aan Herbel heeft betaald en om die reden recht heeft op terugbetaling van het onverschuldigd betaalde. Nu er van een huurachterstand geen sprake is en ten aanzien van de toekomstige huurtermijnen thans geenszins vaststaat dat deze door Scotch & Soda onbetaald zullen worden gelaten, valt niet in te zien waarom Herbel onder deze omstandigheden een rechtens te respecteren belang heeft bij een veroordeling op dit punt. Dit betekent dat alle reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen.

Ten slotte heeft Scotch & Soda in conventie gevorderd Herbel te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.240,50, bestaande uit de door Scotch & Soda op 25 juni 2020 aan Herbel betaalde boeterente van € 900,00 en buitengerechtelijke incassokosten van € 1.340,50. Aangezien Scotch & Soda de huur over de maanden april en mei 2020 destijds niet (tijdig) had voldaan, heeft Herbel in beginsel op terechte gronden op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen een bedrag aan boete in rekening gebracht. Scotch & Soda heeft daartegen aangevoerd dat Herbel in verband met de gevolgen van de coronacrisis naar redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de algemene bepalingen mag verwachten en heeft daarbij mede een beroep gedaan op artikel 6:94 BW. Op grond van voornoemd artikel kan de rechter een boete, indien de billijkheid dit klaarblijkelijke eist, matigen. Hiermee dient terughoudend omgegaan te worden. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit).

De kantonrechter is van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in dit geval zou leiden tot een onaanvaardbaar en buitensporig resultaat. Door de maatregelen in verband met de coronacrisis is een onvoorziene en uitzonderlijke situatie ontstaan, waardoor Scotch & Soda tijdelijk niet volledig aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Dat sprake was van betalingsonmacht blijkt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende uit het feit dat partijen een betalingsregeling hebben getroffen. Gesteld noch gebleken is bovendien dat Scotch & Soda reeds voor de coronacrisis een huurachterstand heeft laten ontstaan. Verder is als onweersproken gesteld komen vast te staan dat Scotch & Soda de achterstallige huur van de maanden april en mei 2020 uiteindelijk op 25 juni 2020 alsnog heeft voldaan en ook de lopende huur tot en met december 2020 steeds tijdig en volledig heeft voldaan. Gelet hierop alsmede op het feit dat Scotch & Soda op terechte gronden een beroep hebben gedaan op wijziging van de huurprijs - ook ten aanzien van de huur over de maanden april en mei 2020 - is de kantonrechter van oordeel dat de in rekening gebrachte boete van € 900,00 disproportioneel is, zodat de boete, gelet op voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, gematigd zal worden tot nihil. Ook het door Herbel in rekening brengen van een bedrag van € 1.340,50 aan buitengerechtelijke incassokosten acht de kantonrechter om dezelfde redenen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en onredelijk. De slotsom luidt dat Herbel zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan Scotch & Soda van het totaalbedrag aan boeterente en buitengerechtelijke incassokosten van € 2.240,50. De betalingstermijn zal in redelijkheid worden bepaald op 14 dagen na de datum van dit vonnis. De over voornoemd bedrag gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld.

Herbel zal, als de zowel in conventie als in reconventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van Scotch & Soda worden veroordeeld. De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

De kantonrechter:

in conventie:

wijzigt de huurovereenkomst in die zin dat Scotch & Soda, over de periode van maart 2020 tot en met juni 2020 een verminderde huurprijs van € 8.432,36 inclusief btw per maand aan Herbel verschuldigd is;

wijzigt de huurovereenkomst in die zin dat Scotch & Soda over de periode juli 2020 tot en met juni 2021 een verminderde huurprijs van € 8.550,80 inclusief btw per maand aan Herbel verschuldigd is;

veroordeelt Herbel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan Scotch & Soda te betalen een bedrag van € 3.675,60 aan onverschuldigd betaalde huur over de periode van maart 2020 tot en met juni 2021, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Herbel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan Scotch & Soda te betalen een bedrag van € 2.240,50 aan ten onrechte betaalde boeterente en buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Herbel in de proceskosten in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Scotch & Soda vastgesteld op:

 € 1.096,38 € 1.096,38 aan verschotten (waarvan € 1.013,00 aan griffierecht en € 83,38 aan dagvaardingskosten);

 € 1.096,38 € 2.244,00 aan salaris voor de gemachtigde;

en indien Herbel niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan, begroot op € 124,00 aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde;

in reconventie:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Herbel in de proceskosten in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Scotch & Soda begroot op € 748,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

44487

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 mei 2021. Namens Scotch & Soda zijn verschenen [naam 1] (CFO), [naam 2] (Retail Director NL), [naam 3] (General Counsel), [naam 4] (Procurement Director) en [naam 5]

(Legal Counsel), bijgestaan door de gemachtigde mr. R.A. Veldman. Namens Herbel is verschenen [naam 6] (Commercieel Medewerker), bijgestaan door haar gemachtigde mr. I. Reidsma. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, waarbij beide partijen zich hebben bediend van de door hun gemachtigde overgelegde spreekaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

Scotch & Soda is een modebedrijf en actief op het gebied van het ontwerpen, produceren en verkopen van kleding en aanverwante artikelen. Herbel is een onderneming die zich toelegt op de aan- en verkoop van en de exploitatie van met name bedrijfs-onroerend goed.

Herbel verhuurt aan Scotch & Soda de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: ‘het gehuurde’). De bij vooruitbetaling verschuldigde huurprijs bedraagt per 1 juli 2019 € 9.169,59 exclusief btw per maand en per 1 juli 2020 € 9.298,38 per maand. Het gehuurde is bestemd voor gebruik als winkelruimte voor de verkoop van kindermode en aanverwante artikelen.

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ van 11 juli 2003 (hierna: ‘de algemene bepalingen’). De algemene bepalingen luiden - voor zover thans van belang - als volgt:

‘(…)

Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten. Eveneens is verhuurder niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of goederen van derden die in het gehuurde aanwezig zijn en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van die derden ter zake.

(…)

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.

(…)”

In verband met de uitbraak van het coronavirus zijn vanaf 15 maart 2020 diverse maatregelen genomen door de overheid. Burgers en bedrijven - waaronder winkels - worden verplicht hun gedragingen en activiteiten aan te passen, waaronder het in acht nemen van anderhalve meter afstand.

Partijen hebben in april 2020 een regeling getroffen ten aanzien van de betaling van de huur over de maanden april en mei 2020, inhoudende dat Scotch & Soda in april en mei 2020 50% van de huur aan Herbel zal voldoen en de overige 50% over een periode van 6 maanden in gelijke delen zal voldoen, met ingang van 1 juli 2020.

Op 3 juni 2020 heeft de incassogemachtigde van Herbel Scotch & Soda gesommeerd een totaalbedrag van € 35.526,10 aan Herbel te voldoen, bestaande uit de huurachterstand tot en met juni 2020 ad € 33.285,60, boeterente ad € 900,00 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.340,50. Scotch & Soda heeft het totaalbedrag van € 35.526,10 op

25 juni 2020 aan Herbel voldaan.

Vanaf 15 december 2020 worden nieuwe maatregelen ter bestrijding van het coronavirus afgekondigd, welke maatregelen er (onder meer) uit bestaan dat alle niet-essentiële winkels - waaronder Scotch & Soda - dienen te sluiten.

Partijen zijn in de periode van december 2020 tot en met maart 2021 opnieuw met elkaar in gesprek geweest over de wijze van huurbetaling gedurende de coronacrisis, maar hebben geen overeenstemming kunnen bereiken.

In conventie

Scotch & Soda hebben, na eiswijziging, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

a) de huurprijs te verminderen over de periode waarin de coronacrisis leidt tot één of meerdere overheidsmaatregel(en) die het aantal toegestane bezoekers van het gehuurde beperken, met een percentage gelijk aan het percentage waarmee het aantal bezoekers dat het gehuurde volgens het klantentelsysteem van Scotch & Soda aandoet, afwijkt van het aantal bezoekers in dezelfde maand in 2020 waar het de maanden januari en februari betreft, respectievelijk 2019 waar het de andere maanden betreft;

b) Herbel te veroordelen tot (terug)betaling aan Scotch & Soda binnen een week na vonnis van een bedrag van € 67.025,95, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede met hetgeen Scotch & Soda over de periode na april 2021 onverschuldigd betaalt;

Subsidiair:

c) de huurbetalingsverplichting te verminderen over de periode waarin de coronacrisis leidt tot één of meerdere overheidsmaatregel(en) die het aantal toegestane bezoekers van het gehuurde beperken, met een percentage gelijk aan het percentage van de omzetderving ten opzichte van dezelfde maand in 2020 waar het de maanden januari en februari betreft, respectievelijk 2019 waar het de andere maanden betreft, onder de verplichting van Scotch & Soda om iedere maand een omzetoverzicht aan Herbel te verstrekken, met aan het einde van elk jaar op eerste afroep door Herbel voorzien van een door de accountant van Scotch & Soda afgegeven omzetverklaring;

d) Herbel te veroordelen tot (terug)betaling aan Scotch & Soda binnen een week na vonnis van een bedrag van € 57.721,87, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede met hetgeen Scotch & Soda over de periode na april 2021 onverschuldigd betaalt;

Zowel primair als subsidiair:

e) Herbel te veroordelen tot terugbetaling aan Scotch & Soda binnen een week na vonnis van een bedrag van € 2.240,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van onverschuldigde betaling;

f) Herbel te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.

Aan haar vorderingen heeft Scotch & Soda - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. De maatregelen in het kader van de coronacrisis leveren een gebrek op in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Herbel kan aan Scotch & Soda niet het genot verschaffen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, nu de maatregelen het gebruik van het gehuurde als winkelruimte belemmeren. Primair maakt Scotch & Soda op grond van artikel 7:207 BW aanspraak op een huurprijsvermindering evenredig aan de genotsbeperking die zij door de coronacrisis ondervindt. Nu het huurgenot wordt gevormd door het ontvangen van publiek in de winkels dient de evenredige vermindering van de huurprijs gekoppeld te worden aan het verminderde aantal bezoekers van het gehuurde ten opzichte van dezelfde periode in 2019. Nu Scotch & Soda tot op heden de volledige maandelijkse huur heeft voldaan, heeft zij - bij toewijzing van de huurprijsvermindering - tot en met april 2021 een bedrag van € 67.025,95 onverschuldigd aan Herbel betaald.

Subsidiair stelt Scotch & Soda zich op het standpunt dat de coronacrisis en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW opleveren, die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Door de coronacrisis is het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties verstoord. Nu geen van partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis is het niet redelijk de tegenvaller in volle omvang op Scotch & Soda af te wentelen. De aard en ernst van de betrokken en geschade belangen duiden er op dat meer dan de helft van de pijn door Herbel gedragen zou moeten worden. De winkels van Scotch & Soda heeft te kampen met sterk tegenvallende omzetcijfers, terwijl de vaste lasten doorlopen. Scotch & Soda maakt aanspraak op neerwaartse aanpassing van de huurbetalingsverplichting met een percentage gelijk aan de omzetderving. Nu Scotch & Soda tot op heden de volledige maandelijkse huur heeft voldaan, heeft zij - bij toewijzing van de gevorderde aanpassing van de huurbetalingsverplichting - tot en met april 2021 een bedrag van € 57.721,87 onverschuldigd aan Herbel betaald.

Scotch & Soda heeft de huurachterstand tot en met juni 2020 van € 33.285,60, een bedrag van € 900,00 aan boeterente en een bedrag van € 1.340,50 aan buitengerechtelijke kosten aan de incassogemachtigde van Herbel voldaan. Bij toewijzing van de gevorderde aanpassing van de huurbetalingsverplichting heeft Scotch & Soda een totaalbedrag van

€ 2.240,50 aan boeterente en buitengerechtelijke kosten onverschuldigd aan Herbel betaald. De grondslag daarvoor is eveneens gelegen in artikel 6:258 en/of 6:248 BW, dan wel in artikel 6:94 BW.

Herbel heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. De coronamaatregelen kwalificeren niet als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, maar zijn te beschouwen als een feitelijke stoornis door derden. Het ligt bovendien niet in de macht van Herbel om een einde te maken aan de beperkingen, zodat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De coronamaatregelen komen op grond van de verkeersopvattingen en op grond van de huurovereenkomst voor rekening van Scotch & Soda. Daarnaast staat ook artikel 11.6 van de algemene bepalingen aan een beroep op huurprijsvermindering in de weg, nu in die bepaling een beroep op huurprijsvermindering uitdrukkelijk is uitgesloten. Er bestaat geen aanleiding voor de huurprijsvermindering aan te sluiten bij (niet-verifieerbare) bezoekersaantallen.

Bij de toepassing van artikel 6:258 BW moet volgens vaste jurisprudentie de nodige terughoudendheid worden betracht. Een beroep op het intreden van een onvoorziene omstandigheid mag slechts bij uitzondering worden gehonoreerd. Scotch & Soda heeft niet aan haar stelplicht voldaan, nu zij geen financiële gegevens heeft verstrekt. Daarnaast heeft Scotch & Soda verzuimd inzichtelijk te maken op welke steun- en/of subsidiemaatregelen zij een beroep heeft gedaan. Tevens dient rekening te worden gehouden met de door het concern behaalde omzetten en de verdubbeling van het aantal online-verkopen. Er is voorts niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:258 BW. Er is geen sprake van een onvoorziene omstandigheid. Daarnaast zijn de omstandigheden niet van dien aard dat aanpassing van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is. Scotch & Soda heeft niet gesteld dat zij niet aan haar huurverplichtingen kan voldoen. Van (acute) financiële nood aan de zijde van Scotch & Soda is niet gebleken.

Scotch & Soda is de boete en buitengerechtelijke kosten ten aanzien van de huurachterstand tot en met juni 2020 wel degelijk verschuldigd. Scotch & Soda is in april 2020 tussen partijen getroffen regeling niet nagekomen, zodat Herbel juridische kosten heeft moeten maken en terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling van de boete en buitengerechtelijke kosten.

In reconventie

Herbel heeft, na eisvermeerdering, in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Scotch & Soda te veroordelen aan Herbel te voldoen een bedrag ad € 28.427,60, te vermeerderen met de contractuele boete ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen van € 300,00 per maand dat de tekortkoming voortduurt per 1 juni 2021;

II. Scotch & Soda vanaf 1 juni 2021 te veroordelen tot betaling aan Herbel van de maandelijkse huurpenningen van € 11.251,04 incl. BTW per maand, te vermeerderen met een boete van € 300,- per maand voor zover er niet, niet tijdig of niet volledig wordt betaald;

III. te bepalen dat de bedragen waartoe Scotch & Soda Retail B.V. op voet van de hiervoor onder II ingestelde vordering wordt veroordeeld jaarlijks dienen te worden geïndexeerd, voor het eerst op 1 juli 2021, op de wijze zoals bepaald in artikel 4.5 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst; en

IV. Scotch & Soda Retail B.V. te veroordelen in de proceskosten van dit geding in reconventie, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het vonnis, alsmede de na dit vonnis te maken kosten, welke nakosten dienen te worden begroot op EUR 157,00, te vermeerderen met EUR 89,00 in geval van betekening, indien betaling niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het vonnis.

Aan haar gewijzigde vorderingen heeft Herbel - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. Scotch & Soda is in verzuim met tijdige betaling van de maandelijkse verschuldigde huurpenningen. Zij betaalt vanaf januari 2021 slechts de helft van de huurpenningen en betaalt deze bovendien te laat. Berekend tot en met de maand mei 2021 is er sprake van een huurachterstand van € 28,427,60. Omdat Scotch & Soda de huur niet of niet correct betaald, maakt Herbel op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen aanspraak op een contractuele boete van € 300,00 per maand vanaf april 2021. Herbel vordert ten slotte betaling van de toekomstige huurtermijnen, nu Herbel uit mededelingen van Scotch & Soda afleidt dat zij ook in de toekomst zullen tekortschieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen.

Scotch & Soda heeft de reconventionele vorderingen van Herbel betwist en heeft hieraan ten grondslag gelegd hetgeen zij in conventie (r.o. 3.2. tot en met 3.4.) heeft aangevoerd. In aanvulling daarop heeft Scotch & Soda aangevoerd dat zij in de periode maart tot en met december 2020 de volledige maandelijkse huur heeft voldaan. Bij toewijzing van de in conventie gevorderde huurprijsvermindering of aanpassing van de huurbetalingsverplichting heeft Scotch & Soda daarmee een voorstand in de huurbetalingen over laatstgenoemde periode opgebouwd, hetgeen (meer dan) voldoende is om het vanaf januari 2021 verschuldigde bedrag te dekken. Ook de vordering ten aanzien van de toekomstige huurpenningen en boetes dient te worden afgewezen, nu het betalingsgedrag van Scotch & Soda geen enkele aanleiding geeft te veronderstellen dat zij in de toekomst zal tekortschieten in de nakoming van haarbetalingsverplichtingen.

Gelet op de samenhang tussen het in conventie en in reconventie gevorderde zullen die vorderingen hierna gezamenlijk beoordeeld worden.

Tussen partijen is niet in geschil dat Scotch & Soda op grond van de huurovereenkomst met Herbel maandelijks huur verschuldigd is en dat zij de helft van de tussen partijen overeengekomen huur over de maanden januari tot en met mei 2021 onbetaald heeft gelaten.

De kern van het geschil is de vraag of Scotch & Soda, in verband met de coronacrisis en de gevolgen daarvan, gehouden is haar huurbetalingsverplichtingen jegens Herbel volledig na te komen.

Gebrek in de zin van artikel 7:204 BW

Scotch & Soda stelt primair dat Herbel door de coronamaatregelen niet het huurgenot kan verschaffen dat Scotch & Soda bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, nu deze maatregelen het gebruik van het gehuurde als winkelruimte belemmeren althans in belangrijke mate beperken. Scotch & Soda heeft om die reden gesteld dat er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, dat aanleiding geeft tot huurprijsvermindering. Scotch & Soda koppelt deze huurprijsvermindering aan de verminderde bezoekersaantallen sinds de aanvang van de coronacrisis.

Scotch & Soda komt echter geen beroep op huurprijsvermindering toe, gelet op artikel 11.6 van de algemene bepalingen. Op grond van deze bepaling heeft de huurder geen recht op huurprijsvermindering of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van gebreken. De stelling van Scotch & Soda dat de uitsluiting van de huurprijsvermindering buiten werking dient te worden gesteld op grond van artikel 6:258 BW wordt verworpen. Artikel 11.6 van de algemene bepalingen bevat immers een ruime exoneratie, in die zin dat sprake is van een uitsluiting van huurprijsvermindering ten gevolge van elk gebrek, zonder dat in het artikel onderscheid wordt gemaakt naar de aard en oorzaak van het gebrek en of het wel of niet voorzienbaar was. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat niet alleen de stoffelijke toestand van de gehuurde zaak, maar elke daarop betrekking hebbende omstandigheid die het genot beperkt, een gebrek vormt en dat ook een (onvoorziene) overheidsmaatregel die het gebruik van het gehuurde verbiedt of inperkt als gebrek wordt aangemerkt. Dat betekent dat ook onderhavige situatie, ondanks het feit dat het onvoorziene overheidsmaatregelen betreffen, binnen het bereik van artikel 11.6 van de algemene bepalingen valt, zodat Scotch & Soda geen beroep toekomt op huurprijsvermindering langs de weg van artikel 7:207 BW. De kantonrechter ziet op dezelfde gronden geen reden een beroep op artikel 11.6 van de algemene bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, nog daargelaten dat met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met de nodige terughoudendheid dient te worden omgegaan.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de primair gevorderde huurprijsvermindering langs de weg van artikel 7:207 BW zal worden afgewezen. De daaraan gekoppelde en eveneens primair gevorderde terugbetaling van een bedrag van € 67.025,95 aan onverschuldigd aan Herbel betaalde huur deelt hetzelfde lot.

Onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW

Door Scotch & Soda is ten aanzien van de huurbetalingsverplichting subsidiair een beroep gedaan op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW.

In artikel 6:258 BW is bepaald dat de rechter op verzoek van een van de partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en dat aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan worden verleend.

In lijn met de heersende jurisprudentie (zie onder meer het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 14 september 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2604) en de uitspraken van de kantonrechter te Alkmaar van 21 oktober 2020 (ECLI:NL:RBNHO: 2020:8300) en de kantonrechter te Den Haag van 21 januari 2021 (ECLI:NL:RBDH:2021:461) is de kantonrechter van oordeel dat de beperkende overheidsmaatregelen als gevolg van de coronacrisis onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW opleveren. Er bestaat geen aanleiding aan te nemen dat partijen een gezondheidscrisis van deze omvang, met ingrijpende overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde ernstig belemmeren of onmogelijk maken, bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad.

Vervolgens moet beoordeeld worden of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Herbel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst voor wat betreft de huurbetalingsverplichting mag verwachten. De kern van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden is dat sprake moet zijn van een fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst en daarvan is in dit geval sprake. Herbel stelt het gehuurde feitelijk wel beschikbaar, maar Scotch & Soda kan het gehuurde niet, althans niet in volle omvang, exploiteren zoals was afgesproken in de huurovereenkomst.

Hoewel zoals hiervoor is overwogen ten aanzien van de gevorderde huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW - gelet op de zeer ruime exoneratie op dat punt - een beroep op onvoorziene omstandigheden niet mogelijk is, is de kantonrechter van oordeel dat deze onvoorziene omstandigheden wel van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten dat Herbel ten aanzien van de huurbetalingsverplichting een ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst zou mogen verlangen. De verhouding tussen de prestatie van de verhuurder (terbeschikkingstelling van het gehuurde als winkelruimte) en de tegenprestatie van de huurder (betaling van de huur) is immers uit balans geraakt. Herstel van het evenwicht kan worden bereikt doordat de kantonrechter de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden wijzigt of ontbindt. Nu geen van partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis is het niet redelijk dat het nadeel in volle omvang op de huurder of verhuurder wordt afgewenteld, maar dient dit nadeel naar het oordeel van de kantonrechter over beide partijen te worden verdeeld.

Bij de beoordeling op welke wijze de huurprijs tijdelijk moet worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden dienen alle omstandigheden van het geval betrokken te worden, zoals de maatschappelijke positie en onderlinge verhoudingen van partijen, alsmede de aard en ernst van de betrokken belangen van beide partijen en de mate waarin partijen door de overheid zijn gecompenseerd. Daaromtrent overweegt de kantonrechter in deze concrete situatie het volgende.

Door Scotch & Soda is aangevoerd dat haar winkels te kampen hebben met sterk tegenvallende omzetcijfers, terwijl haar vaste lasten blijven doorlopen. Niet in geschil is dat Scotch & Soda Retail B.V. deel uitmaakt van een concern. Tot dat concern behoort tevens Scotch & Soda E-commerce B.V., welke onderneming de online-verkoop van kleding verzorgt. Hoewel Scotch & Soda heeft betoogd dat Scotch & Soda E-commerce B.V. een andere rechtspersoon betreft en (ook voor wat betreft de verkoopresultaten) gescheiden dient te worden gehouden van Scotch & Soda Retail B.V., is de kantonrechter van oordeel dat het niet onaannemelijk is dat een deel van de omzet, die normaliter door Scotch & Soda Retail B.V.in haar fysieke winkels zou zijn behaald, is weggevloeid richting de online-verkopen via de webshop. Door de coronamaatregelen, waaronder de sluiting van de fysieke winkels per 15 december 2020, is het winkelend publiek immers voor het doen van aankopen vooral aangewezen op de webshop. In dat licht bezien acht de kantonrechter het niet redelijk om de vanuit Nederland behaalde omzet uit de online-verkoop via de webshop volledig buiten beschouwing te laten.

Scotch & Soda heeft ter onderbouwing van de gestelde omzetdaling over de periode maart 2020 tot en met april 2021 een accountsverklaring van BDO in het geding gebracht, waaruit valt af te leiden dat de behaalde omzet van Scotch & Soda over de genoemde periode aanzienlijk lager is ten opzichte van diezelfde periode in 2019. De omzetcijfers in de accountantsverklaring zien evenwel alleen op de behaalde omzet in de winkels en níet op de behaalde omzet via de webshop. Gelet op het hiervoor overwogene is het in het kader van de beoordeling van de wijze waarop de huurbetalingsverplichting tijdelijk dient te worden gewijzigd en ter vaststelling van de omzetdaling in de winkels van belang dat Scotch & Soda zich nader uitlaat over de vraag of, en zo ja in hoeverre, de omzet van de winkels van Scotch & Soda is weggevloeid richting de webshop, waarbij volledigheidshalve wordt opgemerkt dat hier louter de vanuit Nederland via de webshop behaalde omzet relevant is. Scotch & Soda zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover nader uit te laten, waarbij zij haar standpunten dienaangaande met stukken (waaronder in elk geval de relevante objectieve omzetcijfers) dient te onderbouwen.

Ten aanzien van de vraag in welke mate Scotch & Soda door de overheid is gecompenseerd heeft Scotch & Soda gesteld alleen een beroep te hebben gedaan op de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW). Deze regeling dient in het kader van de omzetdaling buiten beschouwing te worden gelaten. Deze tegemoetkoming maakt weliswaar in boekhoudkundige zin onderdeel uit van de omzet maar betreft een tegemoetkoming die geoormerkt is om bij te dragen aan de loonkosten. Daarmee is dat deel van de omzet niet relevant bij de vaststelling van de omvang van de omzetdaling. Daarentegen dient het deel van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) dat verband houdt met de huur wel bij de omzet te worden betrokken. Dat deel van de TVL is immers bedoeld ter dekking van de doorlopende huur en heeft dus direct een dempende werking op de negatieve financiële gevolgen van de coronamaatregelen. Scotch & Soda heeft in dit verband echter onweersproken gesteld dat zij geen aanspraak kan maken op de TVL, nu voor toekenning daarvan vereist is dat er ten aanzien het concern, waartoe Scotch & Soda behoort, sprake is van een omzetdaling van minstens 30% en het concern als geheel die drempel niet haalt. De Opslag Voorraad Gesloten Detailhandel (VGD) maakt onderdeel uit van de TVL, zodat Scotch & Soda ook geen aanspraak kan maken op de VGD. Verder is niet in geschil dat Herbel als verhuurder geen aanspraak kan maken op steunmaatregelen van de overheid. Een en ander leidt er toe dat er van enige voor onderhavige beoordeling relevante compensatie van partijen door de overheid geen sprake is.

In het kader van de beoordeling van de omstandigheden van het geval dient eveneens het belang van Herbel te worden meegewogen. Herbel heeft gesteld zelf ook veel schade te ondervinden van de coronacrisis, er uit bestaande dat haar inkomsten uit de huurpenningen teruglopen doordat haar huurders de huur niet meer (volledig) kunnen betalen. Daarnaast blijven de vaste lasten van Herbel doorlopen. Herbel heeft echter tot op heden haar financiële situatie niet met stukken onderbouwd. Ook Herbel zal daartoe bij akte alsnog in de gelegenheid worden gesteld, waarbij geldt dat zij, deugdelijk onderbouwd, inzichtelijk zal moeten maken hoe hoog haar omzet, voortvloeiende uit de huurinkomsten, is en in hoeverre er door haar huurders - ten opzichte van de periode voorafgaand aan de coronacrisis - minder aan huur betaald wordt.

De zaak zal, zoals hierna vermeld, naar de rolzitting van donderdag 5 augustus 2021 te 14.30 uur worden verwezen, teneinde beide partijen in de gelegenheid te stellen zich op die rolzitting bij akte nader uit te laten omtrent de hiervoor onder r.o. 4.14 respectievelijk 4.16 genoemde punten en haar standpunten daaromtrent van een nadere onderbouwing te voorzien.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De kantonrechter:

zowel in conventie als in reconventie

verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 5 augustus 2021 om 14.30 uur, voor het nemen van een akte door beide partijen als onder r.o. 4.14 respectievelijk 4.16 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

44487