ABRvS, 22-06-2022, nr. 202105735/1/A3

202105735/1/A3.

Datum uitspraak: 22 juni 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B], wonend te Tzummarum, gemeente Waadhoeke,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 16 juli 2021 in zaak nr. 20/3711 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellante B]

en

de burgemeester van Waadhoeke.

Procesverloop

Bij besluit van 8 juli 2020 heeft de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, de woning op het adres [locatie] in Tzummarum van 3 augustus 2020 tot 3 november 2020 gesloten.

Bij besluit van 30 oktober 2020 heeft de burgemeester het door [appellant A] en [appellante B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juli 2021 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellante B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellante B] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 maart 2022, waar [appellant A] en [appellante B], vertegenwoordigd door mr. M.A. Jansen, advocaat te Heerenveen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E.F. van der Goot, advocaat te Leeuwarden, en P. Frölich, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellant A] is eigenaar van de woning en woont daar samen met [appellante B]. [appellant A] is door de politie gezien in beeldopnames bij een growshop, die deel uitmaken van een onderzoek van de politie eenheid Noord-Nederland. Naar aanleiding daarvan is een warmtemeting gedaan bij de woning. Vervolgens is de woning op 7 mei 2020 gecontroleerd door de politie. Op de zolder van de aanbouw van de woning is een hennepkwekerij met 58 hennepplanten en/of hennepstekken aangetroffen. De politie heeft een bestuurlijke rapportage opgesteld. De burgemeester heeft naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage besloten om de woning volgens de beleidsregels 13b Opiumwet gemeente Waadhoeke voor een periode van drie maanden te sluiten. Volgens de burgemeester was sprake van een handelshoeveelheid aan softdrugs en zorgde de aanwezigheid van de hennepkwekerij voor brandgevaar. De burgemeester heeft de sluiting van de woning evenredig geacht, gelet op het belang om herhaling en verdere aantasting van de veiligheid van de directe woonomgeving te voorkomen.

Uitspraak van de rechtbank

2.       De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester kon concluderen dat sprake was van een handelshoeveelheid softdrugs. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij aanwezigheid van meer dan 5 planten, dan wel 5 gram softdrugs in een woning, sprake is van meer dan een geringe hoeveelheid. Daarvan mag worden aangenomen dat die hoeveelheid niet uitsluitend is bestemd voor eigen gebruik. Omdat er in de woning 58 hennepplanten zijn aangetroffen, was er volgens de rechtbank meer dan tien keer de bovengrens voor eigen gebruik aanwezig in de woning. Volgens de rechtbank is er geen aanleiding om uit te gaan van een lagere opbrengst aangezien [appellant A] ter zitting juist heeft verklaard dat de opbrengst in het verleden ook wel eens heel groot is geweest. Daarnaast heeft [appellant A] het recreatief gebruik niet concreet onderbouwd. De rechtbank heeft verder overwogen dat de burgemeester kon concluderen dat er een noodzaak was om de woning te sluiten omdat sprake was van brandgevaar, een gerealiseerde oogst in de kweekruimte en aanwijzingen voor recidive. Dat de strafrechtelijke veroordeling van [appellant A] voor opiumdelicten van tien jaar geleden dateert, maak dat niet anders. De burgemeester heeft in redelijkheid kunnen besluiten tot de sluiting van de gehele woning en niet hoeven volstaan met een waarschuwing. Er is volgens de rechtbank sprake van zodanige samenhang tussen de aanbouw en de woning, dat de hele woning diende te worden gesloten en niet uitsluitend de, afzonderlijk toegankelijke, aanbouw. Er is tot slot niet gebleken van een bijzondere binding met de woning, bijvoorbeeld om medische redenen, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

3.       [appellant A] en [appellante B] betogen dat de burgemeester niet bevoegd was om de woning te sluiten, omdat de aangetroffen hennepplanten niet voor handel waren bestemd maar voor eigen, medicinaal gebruik. Daarover voeren zij aan dat de hoeveelheid van 58 hennepplanten niet buitensporig veel is voor de wijze van kweek die is gebruikt. De uiteindelijke oogst was bedoeld voor een jaar eigen gebruik. [appellant A] heeft nooit verklaard de planten te kweken voor handel en die handel is ook niet aangetoond. Er zijn in de woning geen wapens aangetroffen, of andere zaken die wijzen op drugshandel. Uit vaste rechtspraak volgt verder weliswaar dat bij 5 of meer planten er in beginsel van uit wordt gegaan dat de hennep voor de handel wordt gekweekt, maar zij betogen dat een meer kritische toetsing van besluiten op grond van artikel 13b Opiumwet passend is. [appellant A] en [appellante B] verwijzen daarbij naar de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468. Niet alleen de evenredigheid dient meer indringend te worden getoetst, maar ook de bevoegdheid van de burgemeester. Dat zou moeten inhouden dat het aan de burgemeester is om te bewijzen dat hij bevoegd is een woning te sluiten. Dat houdt in dit geval in dat de burgemeester aannemelijk moet maken dat de aangetroffen hennepplanten aanwezig waren voor handel en dat sprake was van handel vanuit de woning en dat niet mag worden uitgegaan van een bewijsvermoeden ter zake waarvan [appellant A] en [appellante B] tegenbewijs moeten leveren. Bij een aantasting van grondrechten, waarvan in dit geval sprake is, past een zware bewijslast voor het bestuursorgaan. In hun geval zijn er naast de hoeveelheid planten geen concrete aanwijzingen aangetroffen die duiden op (voorgenomen) handel uit de woning. Daarom heeft de burgemeester niet aannemelijk gemaakt dat hij bevoegd was om de woning te sluiten.

Een sluiting van drie maanden is daarnaast in dit geval een te zwaar middel om als signaalfunctie te dienen. Indien al een noodzaak bestond voor sluiting, had een sluiting van de aanbouw, waar de hennepkwekerij is aangetroffen, kunnen volstaan, aldus [appellant A] en [appellante B]. Dat sprake is geweest van een brandgevaarlijke situatie bestrijden zij.

Beoordeling van het hoger beroep

Belang bij het hoger beroep

4.       [appellant A] en [appellante B] hebben, anders dan de burgemeester betoogt, nog steeds belang bij een uitspraak op hun hoger beroep. Daarbij is van belang dat zij als gevolg van de sluiting niet in de woning hebben kunnen verblijven, dat sprake is van een inbreuk op het woonrecht en dat een rechterlijk oordeel dat de sluiting onrechtmatig was de grondslag kan vormen voor een aanspraak op schadevergoeding (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:294). Bovendien is in bezwaar verzocht om een proceskostenvergoeding, zodat ook om die reden procesbelang bestaat.

Bevoegdheid van de burgemeester

5.       Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4083, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram of 5 planten softdrugs (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Uit artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat de burgemeester bevoegd is, om in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen.

6.       Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1276) volgt dat indien het om een geringe overschrijding van de grens van 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten gaat, en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik, of althans om een hoeveelheid die niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, zou kunnen gaan, er dan in beginsel toch geen bevoegdheid is om handhavend op te treden. Dit kan doordat de rechthebbende een helder en consistent betoog heeft over zijn eigen gebruik dat een geringe overschrijding van de 0,5 gram-grens of 5,0 gram-grens, of vijf planten-grens, vanwege dat gebruik aannemelijk maakt, geen andere zaken in het pand zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

7.       De conclusie van 7 juli 2021 gaat over de wijze waarop het bestuursorgaan gebruik maakt van diens bevoegdheid en de gevolgen daarvan en niet over de toetsing van de bevoegdheid van het bestuursorgaan op zichzelf. In de conclusie wordt daarom ook niet ingegaan op het uitgangspunt om bij een hoeveelheid van meer dan 5 gram of 5 planten in beginsel een voor de handel bestemde hoeveelheid aannemelijk te achten. De conclusie geeft dan ook geen aanleiding om de hiervoor in 5. en 6. weergegeven vaste rechtspraak te verlaten en de Afdeling ziet daarvoor ook overigens geen grond.

7.1.    Vast staat dat op de zolder van de aanbouw bij de woning 58 hennepplanten zijn aangetroffen. Deze hoeveelheid overschrijdt ruimschoots de norm van 5 gram of 5 planten waarbij volgens de hierboven genoemde, vaste rechtspraak van de Afdeling al wordt aangenomen dat de drugs voor eigen gebruik bestemd zijn. Nu dus geen sprake is van een geringe overschrijding, is het aan [appellant A] en [appellante B] om aannemelijk te maken dat deze hoeveelheid desondanks uitsluitend voor eigen gebruik was bestemd. De rechtbank heeft daarover terecht overwogen dat [appellant A] en [appellante B] hierin niet zijn geslaagd. Uit de bestuurlijke rapportage volgt dat er aanwijzingen in de woning waren dat eerdere oogsten hebben plaatsgevonden. Uit de medische verklaring die [appellant A] en [appellante B] hebben overgelegd volgt niet dat medisch gebruik van hennep noodzakelijk is. Hieruit volgt slechts welke gezondheidsklachten [appellant A] ervaart. Bovendien heeft [appellant A] niet consistent over het eigen gebruik verklaard, aangezien hij tegenover de politie heeft verklaard dat het kweken van hennep zijn hobby is. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de burgemeester bevoegd was om de woning te sluiten.

7.2.    Het betoog slaagt niet.

Was de sluiting noodzakelijk?

8.       Het specifieke toetsingskader voor woningsluitingen op grond van artikel 13b van de Opiumwet is weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912 (hierna: de overzichtsuitspraak).

8.1.    Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan omdat het beoogde doel ook daarmee kan worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is de Afdeling ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. Aan de hand van de ernst en de omvang van de overtreding dient te worden beoordeeld in hoeverre sluiting van een woning noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstel van de openbare orde. In de overzichtsuitspraak is een aantal omstandigheden genoemd waarin de noodzaak om tot sluiting over te gaan groter is, bijvoorbeeld de aanwezigheid van een handelshoeveelheid harddrugs, een recidivesituatie of de ligging van de woning in een voor drugscriminaliteit kwetsbare woonwijk. Voor de beoordeling van de ernst en de omvang van de overtreding is mede van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit de woning werden verhandeld. Uitgangspunt is dat als in een woning een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen aangenomen mag worden dat de woning een rol vervult binnen de keten van drugshandel, ook als ter plaatse geen overlast of feitelijke drugshandel is geconstateerd. Met een sluiting wordt de bekendheid van een pand als drugspand weggenomen en wordt de ‘loop’ naar het pand eruit gehaald, waarmee het pand aan het drugscircuit wordt onttrokken. Als blijkt dat de aangetroffen drugs niet in of vanuit de woning werden verhandeld, kan echter in mindere mate sprake zijn van een ‘loop’ naar de woning, wat de noodzaak om te sluiten gelet op het beoogde herstelkarakter van de maatregel minder groot kan maken.

8.2.    De burgemeester heeft ter zitting toegelicht dat het beleid bij een eerste overtreding voorschrijft om een maatregel toe te passen die varieert van het opleggen van een waarschuwing tot de sluiting van de woning voor maximaal drie maanden. Bij de toepassing van het beleid kiest de burgemeester er in principe steeds voor de woning drie maanden te sluiten, tenzij zich omstandigheden voordoen die maken dat een minder vergaande maatregel passender is. Gelet op de genoemde uitspraak van 2 februari 2022 acht hij dit beleid en de geschetste toepassing daarvan niet langer houdbaar. Dit betekent volgens hem niet dat het besluit niet in stand zou kunnen blijven. Omdat in dit geval ook sprake was van brandgevaar had namelijk niet met een minder ingrijpend middel kunnen worden volstaan en was de sluiting noodzakelijk. Als geen sprake zou zijn geweest van brandgevaar, dan zou hij de sluiting van de woning niet in stand gehouden hebben, aldus de burgemeester. Verder heeft de burgemeester erop gewezen dat het besluit tot sluiting van de woning [appellant A] er niet van heeft weerhouden om eenzelfde overtreding te plegen, want op 24 maart 2021 zijn in de woning weer drugs aangetroffen. De sluiting heeft volgens hem dus eerder te weinig gevolgen gehad, dan dat de nadelige gevolgen voor [appellant A] en [appellante B] onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

8.3.    De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd waarom sprake was van zodanige ernst dat de woning voor drie maanden moest worden gesloten, en niet kon worden volstaan met een minder ingrijpend middel. Een dergelijke afweging heeft de burgemeester namelijk, zoals hij ook ter zitting heeft toegelicht, niet gemaakt. Weliswaar mag worden aangenomen dat de woning een rol vervult binnen de keten van drugshandel als sprake is van een handelshoeveelheid, maar een 'loop' naar de woning of andere in 8.1 genoemde omstandigheden waaruit een noodzaak tot sluiting ter bescherming van het woon- en leefklimaat of herstel van de openbare orde zouden kunnen volgen, zijn volgens hem niet geconstateerd. De burgemeester heeft verklaard dat het gestelde brandgevaar de doorslaggevende reden was om de woning te sluiten. De noodzaak tot sluiting van de woning op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet kan niet enkel worden ontleend aan het bestaan van een brandgevaarlijke situatie. Brandgevaar kan bij het toepassen van de sluitingsbevoegdheid op grond van artikel 13b Opiumwet wel in samenhang met andere omstandigheden genoemd in 8.1 een rol spelen. Het brandgevaar moet dan wel in rechtstreeks verband staan met de aangetroffen hennepkwekerij. Indien alleen sprake is van een brandgevaarlijke situatie en overige omstandigheden die tot sluiting nopen ontbreken, kan artikel 17 van de Woningwet een bevoegdheid tot sluiting bieden (zie de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362). Dit artikel ziet, anders dan artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet alleen op drugsgerelateerde activiteiten. [appellant A] en [appellante B] hebben bestreden dat sprake was van een brandgevaarlijke situatie en dat dit door deze hennepkweek zou zijn veroorzaakt. De burgemeester heeft ter zitting verklaard dat hij niet beschikt over het rapport van Liander over het brandgevaar, maar dat hij meent te kunnen uitgaan van de in de bestuurlijke rapportage opgetekende verklaringen van de verbalisanten over het onderzoek door Liander. In deze verklaringen staat alleen dat volgens een inspecteur van Liander de zichtbaar blauwe verkleuring van een koperen buis in de meterkast duidde op extreme oververhitting en dat een stop aan de onderzijde zwart geblakerd was. Deze constateringen in de bestuurlijke rapportage zonder verdere toelichtingen volstaan niet ter onderbouwing van brandgevaar ten gevolge van de aangetroffen hennepkwekerij in de aanbouw.

8.4.    Het betoog slaagt.

9.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep wordt alsnog gegrond verklaard en het besluit van 30 oktober 2020 wordt vernietigd. De burgemeester moet, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuw besluit op bezwaar nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-­Nederland van 16 juli 2021 in zaak nr. 20/3711;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.     vernietigt het besluit van de burgemeester van Waadhoeke van 30 oktober 2020, kenmerk 20.312075;

V.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.     veroordeelt de burgemeester van Waadhoeke tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.     gelast dat de burgemeester van Waadhoeke aan [appellant A] en [appellante B] het door hen voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, griffier.

w.g. Sevenster

voorzitter

w.g. Van Leeuwen

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2022

373-973