Rb. Rotterdam, 09-06-2022, nr. HA-637912, 09062022

Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:

Op 25 mei 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en de advocaten besproken.

De uitspraak is nader bepaald op heden.

AVR exploiteert sinds 2006 een onderneming op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van diverse boten (pleziervaartuigen). Het assortiment van AVR bestaat zowel uit boten van haar eigen label als boten van andere merken, die zij voornamelijk verkoopt aan consumenten.

Maxima Boats is leverancier van boten. Maxima Boats Zuid is een 100% zustervennootschap van Maxima Boats. De heren [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zijn van beide vennootschappen de indirect zelfstandig bevoegd bestuurders.

Maxima Boats heeft aan AVR een zogenaamde dealer login ter beschikking gesteld. Via deze dealer login kan AVR rechtstreeks boten bestellen bij Maxima Boats. In deze online omgeving kan AVR het type boot met de ‘standaard bruto consumenten adviesprijs’ selecteren – waarop door Maxima Boats nog een korting in mindering wordt gebracht – en vervolgens aangeven welke extra opties gewenst zijn. Nadat de bestelling is geplaatst, ontvangt AVR een bestelbevestiging. Nadat AVR bestellingen heeft geplaatst, verstrekt Maxima Boats van tijd tot tijd aan AVR overzichten waarop is aangegeven in welke kalendermaand de betreffende orders worden geleverd aan AVR. Ook geeft Maxima Boats aan het einde van een vaarseizoen (dat grofweg loopt van april tot en met september) aan AVR door hoeveel boten zij in het jaar erop verwacht te kunnen leveren aan AVR.

Bij e-mailbericht van 27 augustus 2021 heeft Maxima Boats haar afnemers, waaronder AVR, het volgende bericht:[…] De vooruitzichten zijn nog steeds gunstig. Hopelijk kunnen we met minder leveringsproblemen het seizoen starten, want dit heeft toch wel heel veel stress gegeven bij iedereen. […]Om niet weer een prijsverhoging te hoeven doorvoeren zal helaas de winterkorting vervallen. Wat de prijzen aankomende winter gaan doen is de grote vraag.

Aangezien ik vanaf 1 april 2021 niks meer verdiend heb aan de uitleveringen van de boten, zal een eventuele verhoging in de winter echt doorberekend moeten gaan worden. Er zijn dealers die een clausule in hun koopcontract hebben ingebouwd richting in de klant, om er zelf ook niet de dupe van te worden. Ik hoop oprecht dat het niet nodig is om de prijzen nogmaals te verhogen, want dit geeft alleen maar irritatie. Nogmaals ik hoop dat het niet nodig is.

Bij e-mailbericht van 6 oktober 2021 heeft Maxima Boats aan AVR het volgende bericht:Hierbij de planning van de boten voor komend seizoen. Ik heb geprobeerd het zo eerlijk mogelijk te verdelen. Zoals je ziet, ben je nu meer over de maanden verdeeld per model. Ik hoop dat we geen tegenslagen krijgen deze winter met materialen/lockdowns etc.

In het najaar van 2021 heeft AVR een aantal boten besteld. Tot op heden is een deel daarvan nog niet door MB geleverd.

Bij e-mailbericht van 22 april 2022 heeft Maxima Boats aan AVR het volgende bericht:De basisprijs wordt voor consumenten met ongeveer 10% verhoogd. Alle verhogingen zijn ook al in de configurator verwerkt op de website van Maxima boats. Deze verhoging zullen we ook aan u doorberekenen voor de leveringen vanaf 30 april 2022.

in conventie:

AVR heeft – na wijziging van eis – gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. MB ieder hoofdelijk, althans Maxima Boats te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een zodanige andere termijn als bij dit vonnis in goede justitie te bepalen is:

a. de boten met ordernummers 4574, 4572, 4567, 4455, 4452, 4389, 4385, 4264, 4265, 4263 en 4260 aan AVR te leveren, welke ordernummers corresponderen met de bestelbevestigingen aangehecht als productie 10 aan de dagvaarding, aan AVR te leveren;

b. de boten met ordernummers 4576, 4575, 4573, 4565, 4384, 4383 en 4381, welke ordernummers corresponderen met de bestelbevestigingen aangehecht als productie 10 aan de dagvaarding, uiterlijk te leveren op de laatste dag van de kalendermaand zoals door Maxima Boats aangegeven op het overzicht zoals gedeeld per e-mail van 6 oktober 2021 (zie productie 11), en

c. voor wat betreft de boten met ordernummers 5003, 5002, 5001, 5000, 4999, 4998, welke ordernummers corresponderen met de bestelbevestigingen aangehecht als productie 10 aan de dagvaarding, schriftelijk aan AVR mede te delen op welke datum in 2022 deze boten uiterlijk aan AVR geleverd worden, met veroordeling van MB, althans Maxima Boats, deze boten uiterlijk te leveren op de respectievelijke door haar medegedeelde data, een en ander met bepaling dat de levering plaatsvindt door afgifte van de boten door Maxima Boats en/of Maxima Boots Zuid aan AVR, met dien verstande dat AVR door Maxima Boots en/of Maxima Boats Zuid in de gelegenheid wordt gesteld de boten op werkdagen tussen 09:00 en 17:00 uur af te halen op het adres [adres];

te bepalen dat indien Maxima Boats en/of Maxima Boats Zuid niet voldoen/voldoet aan het geen als gevorderd onder i. van dit petitum, Maxima Boats en Maxima Boats Zuid ieder hoofdelijk, althans Maxima Boats aan AVR een dwangsom verbeuren/verbeurt van € 500.000,- ineens, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Maxima Boats en/of Maxima Boats Zuid in gebreke blijven/blijft aan het te dezer zake te wijzen vonnis te voldoen;

MB hoofdelijk, althans Maxima Boats te veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat MB, althans Maxima Boats het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan AVR dienen/dient te hebben voldaan, bij gebreke waarvan MB, althans Maxima Boats vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling alsmede nakosten verschuldigd worden/wordt.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft AVR aan haar eis het volgende ten grondslag gelegd. AVR heeft bij Maxima Boats 24 boten besteld, welke bestellingen door Maxima Boats zijn bevestigd, zodat tussen partijen ten aanzien van deze boten (separate) koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Omdat bij het aangaan van de koopovereenkomsten geen leveringstermijnen zijn overeengekomen, is de levering ten aanzien van de 10 boten die gereed staan terstond opeisbaar. Met betrekking tot de bestelde boten die nog niet gereed zijn, rust op Maxima Boats de verplichting deze boten te leveren op de door haar in haar e-mail van 6 oktober 2021 verstrekte levertermijnen. Voor de boten waarvoor nog geen levertermijn is gegeven is zij gehouden dit alsnog te doen en de boten op deze datum te leveren.

MB heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Op hetgeen zij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden

ingegaan.in reconventie:

MB heeft gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor zover de wet zulks toelaat:

i. AVR te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Maxima te betalen een

bedrag van € 241.593,75, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 mei 2022 tot aan de dag der voldoening alsmede buitengerechtelijke kosten van € 2.982,97, althans enig in goede justitie te bepalen bedrag;

AVR te veroordelen in de kosten van dit kort geding, zowel in conventie als in reconventie.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft MB aan haar eis het volgende ten grondslag gelegd. AVR is uit hoofde van de overeenkomsten tussen partijen gehouden tot betaling van de door MB verzonden facturen voor geleverde en voor levering gereedstaande boten.

AVR heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Op hetgeen zij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.

in conventie:

Voldoende is gebleken dat AVR een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening. Zij heeft gesteld dat haar klanten wachten op hun bestelde boten, waarbij aanvankelijk op basis van de door Maxima Boats verstrekte indicatieve levertijden een eerdere leverdatum was toegezegd, en dat dit voor AVR tot problemen leidt. Dit is een voldoende onderbouwing van het vereiste spoedeisend belang. AVR is in zoverre dan ook ontvankelijk in haar vordering.

In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, beoordeeld te worden of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van AVR in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

MB heeft niet weersproken dat zowel Maxima Boats als Maxima Boats Zuid hoofdelijk kunnen worden aangesproken tot nakoming van verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen AVR en Maxima Boats, zodat hiervan in rechte wordt uitgegaan.

AVR vordert nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten. Niet in geschil is dat AVR via de zogenaamde dealer login op 9 en 28 augustus 2021 en 6, 7, 18 en 20 september 2021 24 boten bij MB heeft besteld, welke bestellingen door MB zijn bevestigd, zodat tussen partijen ten aanzien van deze boten (separate) koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Uit hoofde van deze overeenkomsten is MB gehouden tot levering van de bestelde boten aan AVR en is AVR gehouden tot betaling van een prijs (artikel 7:1 BW).

Partijen verschillen van mening over de over de vraag wie als eerste dient te presteren. Vast staat dat partijen bij het sluiten van de overeenkomsten geen concrete afspraken hebben gemaakt over het moment van leveren en betalen, zodat op grond van het bepaalde in artikel 6:38 BW in beginsel zowel ten aanzien van beide verplichtingen terstond nakoming kan worden gevorderd. Uit de rechtsverhouding tussen partijen kan echter voortvloeien dat op dit punt iets anders geldt (artikel 6:248 lid 1 BW), bijvoorbeeld een afspraak die inhoudt dat eerst de ene partij en dan pas de andere partij nakoming van de verbintenis van de wederpartij kan vorderen.

In dit verband is van belang dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, gedurende enkele jaren tot april 2022 de gebruikelijke gang van zaken was dat AVR van MB bij de bestelbevestiging een indicatieve datum van levering verstrekte en dat de boten vervolgens zodra deze gereed waren werden geleverd aan AVR, waarna een factuur werd verzonden met een betaaltermijn van 14 dagen. Uit deze gang van zaken vloeit een volgorde van presteren voort, in die zin dat eerst MB moet presteren en dan pas AVR. AVR heeft aan de bestendige handelwijze in beginsel het vertrouwen mogen ontlenen dat deze volgorde ook zou gelden in het kader van de in 4.4 bedoelde koopovereenkomsten. In feite bevestigt MB dit, waar zij in dit verband betoogt dat zij aanleiding heeft gezien “de gemaakte afspraken” eenzijdig te hebben gewijzigd. In dit kort geding is dus uitgangspunt dat partijen de zojuist bedoelde volgorde van presteren zijn overeengekomen.

MB heeft aangevoerd dat zij deze afspraak, vanwege het bij herhaling te laat betalen van facturen door AVR, vanaf april 2022 eenzijdig heeft gewijzigd, in die zin dat AVR direct na ontvangst van de factuur dient te betalen en zij de boten pas geleverd krijgt na betaling van de respectievelijke koopsommen. Nog daargelaten dat AVR heeft betwist dat zij bij herhaling te laat heeft betaald, is een dergelijke eenzijdige wijziging lopende de overeenkomst niet mogelijk zonder instemming van de wederpartij. Aangezien alle openstaande bestellingen dateren van ruim vóór april 2022 en AVR niet heeft ingestemd met de wijziging, kan MB geen aanspraken ontlenen aan de beoogde wijziging van de gebruikelijke betalings- en leveringsvoorwaarden. Dit betekent dus dat MB een boot eerst dient te leveren en dat de betalingsverplichting van AVR ten aanzien van deze boot pas opeisbaar wordt na de levering door MB. Vanwege deze niet-opeisbaarheid van de verbintenis tot betaling van de koopprijs faalt het beroep van MB op opschorting van haar eigen leveringsverplichting, al dan niet in de vorm van een retentierecht (artikel 6:52 BW).

MB beroept zich ook op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. Ter onderbouwing hiervan heeft zij betoogd dat AVR inbreuk heeft gemaakt op IE-rechten van MB en dat AVR in het verleden veelvuldig te laat heeft betaald voor geleverde boten. Om deze reden heeft zij gegronde vrees dat AVR haar betalingsverplichting voor de nog te leveren boten niet zal nakomen, aldus MB. Dit betoog slaagt evenmin, aangezien de leveringsverplichting van MB en een eventuele betalingsverplichting van AVR uit eerdere overeenkomsten dan wel wegens schending van IE-rechten niet kunnen worden beschouwd als tegenover elkaar staande verplichtingen in de zin van artikel 6:263 BW.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen rust op MB de verplichting tot directe levering van de gereedstaande boten. Volgens AVR gaat het daarbij om 11 boten met ordernummers 4574, 4572, 4455, 4452, 4389, 4263, 4264, 4265, 4260, 4567 en 4385. MB heeft daarentegen aangevoerd dat het gaat om 10 boten met ordernummers 4574, 4572, 4455, 4452, 4389, 4264, 4263, 2939, 2940 en 2941 die gereed staan. Met betrekking tot de boot met ordernummer 4385 heeft MB aangevoerd dat AVR ermee bekend is dat bij deze boot problemen zijn met de kleur die niet kan worden geleverd. Dit is door AVR niet weerspoken, zodat MB op dit moment niet verplicht kan worden over te gaan tot levering van die boot (zie ook hierna met betrekking tot de levering van nog niet afgebouwde boten). Tot levering van de overige boten die (ook) volgens MB voor aflevering gereed zijn zal MB worden veroordeeld. Daaraan doet niet af dat de door MB gegeven opsomming niet helemaal correspondeert met die van AVR. Nu de ordernummers 2939, 2940 en 2941 wel voorkomen op de door AVR overgelegde lijst van bestellingen (productie 11 bij dagvaarding), moet de vordering zo worden begrepen dat deze mede op die nummers betrekking heeft. Indien het zo is dat die specifieke boten al wel geleverd zijn, heeft MB daarmee uiteraard aan haar leveringsverplichting voldaan. De termijn voor levering wordt gesteld op 7 dagen na de datum van betekening van dit vonnis.

De door AVR gevorderde dwangsom, voor het geval MB niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de veroordeling zal voldoen, zal op verzoek van MB worden gematigd tot een bedrag van € 10.000,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat MB in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000.

Ten aanzien van de vorderingen van AVR met betrekking tot de boten die nog niet gereed zijn overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Aan de vordering ligt ten grondslag het standpunt van AVR dat zij “terstond” nakoming kan vorderen van de leveringsverplichting van MB (artikel 6:38 BW) en dat zij MB onverplicht tegemoet komt door niet meer te vragen dan levering conform de door MB zelf gegeven planning. Het standpunt van MB houdt in, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat die planningen slechts indicatief zijn en dat daaraan dus geen rechten kunnen worden ontleend. Ook wijst zij op – volgens haar algemeen bekende – omstandigheden die tot gevolg hebben dat er grote schaarste is aan het voor de bouw benodigde materieel en personeel, zoals de nasleep van de coronacrisis en de oorlog in Oekraïne.

Het begrip “terstond” in artikel 6:38 BW moet zo worden begrepen dat de schuldenaar zoveel tijd moet worden gelaten als hij redelijkerwijs nodig heeft om zijn prestatie te verrichten. Het gaat hier om de levering van boten die kennelijk, zo begrijpt de voorzieningenrechter, pas op bestelling worden gebouwd. Daaruit vloeit al logischerwijs voort dat aflevering in beginsel pas verlangd kan worden na afloop van de tijd benodigd voor die bouw. Denkbaar is dat partijen in dit verband een harde uiterste termijn zijn overeengekomen. Daarvan is in dit kort geding echter niet gebleken. MB heeft gesteld dat haar planning slechts verwachte levertermijnen behelst. Het e-mailbericht van 6 oktober 2021 biedt steun aan dit standpunt. Hieruit volgt dat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat partijen een uiterste leverdatum zijn overeengekomen. Ook kan in deze procedure niet worden vastgesteld welke levertermijn dan wel redelijkerwijs behoort te worden aangenomen en in hoeverre de door MB genoemde omstandigheden daarbij een rol spelen. De vordering van AVR tot veroordeling van MB om de genoemde boten te leveren uiterlijk op de respectievelijke door haar medegedeelde dan wel mee te delen data zal daarom worden afgewezen.

Maxima Boats zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden aan de zijde van AVR begroot als volgt:

De rente over de proceskosten zal, als op de wet gegrond, worden toegewezen op de wijze als in het dictum weergegeven.

De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de rechtbank van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

in reconventie:

Met betrekking tot geldvorderingen geldt in kort geding een verzwaarde drempel ten aanzien van het spoedeisend belang. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft MB ten aanzien van de door haar in reconventie gevorderde geldvordering onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van feiten en omstandigheden die dermate spoedeisend zijn dat de uitkomst van een bodemprocedure in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Op dit punt heeft MB niets gesteld, ook niet desgevraagd tijdens de zitting. Nog in het midden kan blijven dat de vordering kennelijk (voor het grootste deel) betrekking heeft op de koopprijs voor boten die nog niet zijn geleverd en dus niet opeisbaar is. De vordering zal worden afgewezen.

Dit oordeel laat uiteraard onverlet dat AVR zal moeten betalen voor de aan haar geleverde boten. Partijen twisten over de hoogte van die koopprijs, met name over de vraag of MB de bij de bestelling vermelde koopprijs (exclusief korting) mag verhogen wegens gestegen kosten. De voorzieningenrechter hoeft hierover niet te beslissen, omdat dit niet van belang is voor de beslissing op enig deel van de vorderingen. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er wel op dat in deze procedure, waarin partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de koopsom en de invloed van de (algemeen bekende) grote prijsstijgingen, niet is gebleken dat MB zich het recht op verhoging van de koopsom heeft voorbehouden. Bij de bestelling is een koopsom bevestigd, waarop nog een dealerkorting moet worden toegepast, zonder dat daarbij door MB enig voorbehoud is gemaakt. De mails van 27 augustus 2021 en 22 april 2022 doen hier niet aan af, omdat deze betrekking lijken te hebben op later overeen te komen prijzen voor nog te bestellen boten. Dit zou betekenen dat MB in beginsel gebonden is aan de bij de totstandkoming van de overeenkomst vermelde koopprijs verminderd met de dealerkorting. Voor zover MB zich (ook) in dit verband wil beroepen op onvoorziene omstandigheden, geldt dat daarvoor voldaan moet zijn aan de strenge toets van artikel 6:258 BW. De voorzieningenrechter geeft partijen in overweging dat AVR na aflevering van de boten in elk geval het niet betwiste deel van de koopprijs betaalt en dat partijen daarna in overleg treden over het restant.

MB zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de samenhang met de procedure in conventie worden deze kosten aan de zijde van AVR begroot op nihil.

De voorzieningenrechter:

rechtdoende in kort geding,

in conventie:

veroordeelt MB hoofdelijk om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de

de 10 gereedstaande boten met ordernummers 4574, 4572, 4455, 4452, 4389, 4264, 4263, 2939, 2940 en 2941 aan AVR te leveren;

bepaalt dat indien MB hier niet aan voldoet MB hoofdelijk aan AVR een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat MB in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-;

veroordeelt MB hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AVR vastgesteld op € 1.445,49, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt MB hoofdelijk in de na vandaag te maken proceskosten, begroot op € 163,- aan salaris voor de advocaat en als niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met € 85,-;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde;

in reconventie:

wijst de vordering af;

veroordeelt MB in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AVR vastgesteld op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2022.2095/1980