6.3.1 Inleiding

Het besluit tot aanvraag van eigen faillissement of surseance van betaling kan ingrijpende gevolgen hebben voor de onderneming. De ondernemer verliest (gedeeltelijk) het beheer en de beschikking over de ondernemingsactiviteiten, en de zeggenschap wordt overgedragen op de curator of bewindvoerder. Bovendien bestaat er een reëel risico dat de ondernemingsactiviteiten worden beëindigd of aanzienlijk worden ingekrompen. De vraag is of een dergelijk ingrijpend voorgenomen besluit moet worden voorgelegd aan de or. Het gaat daarbij natuurlijk alleen om het aanvragen van het eigen faillissement door de ondernemer en niet om een faillietverklaring op verzoek van de schuldeisers; deze zijn immers geen ondernemer in de zin van de WOR.

Ik begin deze paragraaf met een inventarisatie van de besluiten van art. 25 WOR waaronder het aanvragen van het eigen faillissement kan vallen.1 Het aanvragen van het faillissement zou in de eerste plaats een (voorgenomen) besluit tot het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming kunnen zijn (art. 25 lid 1 sub c WOR). De Nederlandse faillissementsprocedure is immers formeel bedoeld als een liquidatieprocedure. In de praktijk wordt de onderneming echter in veel gevallen een tijdje voortgezet en vervolgens going concern overgedragen. Van een beëindiging van de werkzaamheden is in een dergelijk geval geen sprake. Wanneer de ondernemer surseance van betaling aanvraagt, is in het geheel geen sprake van het einde van de onderneming. Deze procedure is namelijk gericht op sanering. De bedoeling van de regeling inzake surseance is, dat de onderneming na het doorlopen van de procedure weer met een schone lei begint. Art. 25 lid 1 sub c WOR vormt daarom geen goede grond voor een adviesrecht ten aanzien van het besluit tot aanvragen van het eigen faillissement dan wel surseance van betaling.

Het aanvragen van het eigen faillissement leidt naar mijn mening wel tot een wijziging van de organisatie van de onderneming dan wel de verdeling van bevoegdheden (art. 25 lid 1 sub e WOR) of tot overdracht van de zeggenschap (art. 25 lid 1 sub a WOR).2 De curator wordt namelijk na de faillietverklaring bestuurder in de zin van de WOR, nu hij van rechtswege het beheer en de beschikking over de boedel verkrijgt (zie hierover meer in paragraaf 5.2). Dit lijkt mij zeker een belangrijke wijziging van de verdeling van de bevoegdheden waarover de or geraadpleegd dient te worden. Nu de curator in de plaats treedt van de bestuurder, zou ook sprake kunnen zijn van een overdracht van zeggenschap (art. 25 lid 1 sub a WOR). Voor de surseance van betaling geldt dat er geen overdracht van zeggenschap plaatsvindt, nu de ondernemer bevoegd blijft, al heeft hij medewerking nodig van de bewindvoerder. Zoals de MDW-groep faillissementsrecht het formuleert: de ondernemer blijft in geval van surseance zelf aan het stuurwiel zitten.3 Om dezelfde reden is er naar mijn mening geen sprake van een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel in de verdeling van bevoegdheden. Dit wordt door de Hoge Raad bevestigd in de later te bespreken uitspraak inzake YVC IJsselwerf.

Toepassing van art. 25 WOR leidt er naar mijn mening dus toe dat de eigen aanvraag tot faillietverklaring wel adviesplichtig is en de eigen aanvraag tot surseance niet. Uit wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt echter, dat zowel een voorgenomen besluit tot aanvragen van de eigen surseance van betaling als een eigen aangifte tot faillietverklaring niet adviesplichtig is. Hierna ga ik in op deze wetsgeschiedenis en jurisprudentie en geef ik een oordeel over de daarin genoemde argumenten.