RvS, 06-07-2018, nr. 201805415/2/A3

201805415/2/A3.

Datum uitspraak: 6 juli 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:

Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (hierna: Tentoo), gevestigd te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 juni 2018 in zaken nrs. 17/2789, 18/3298, 18/3277 en 18/3299 in het geding tussen:

Tentoo

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij twee afzonderlijke besluiten van 13 april 2018 heeft de minister geweigerd Tentoo dispensatie te verlenen van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (hierna: de ABU-cao) en de collectieve arbeidsovereenkomst Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de SFU-cao). Deze cao’s zijn bij afzonderlijke besluiten van dezelfde datum algemeen verbindend verklaard (Stcrt. 2018, nr. 22078, onderscheidenlijk nr. 2136).

Tentoo heeft tegen de besluiten tot weigering van dispensatie bezwaar gemaakt en hangende het bezwaar om een voorlopige voorziening verzocht bij de rechtbank. Vervolgens heeft Tentoo de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht. De minister heeft ingestemd met dit verzoek, waarna de rechtbank de bezwaarschiften als beroepschriften heeft aangemerkt.

Bij uitspraak van 11 juni 2018 heeft de rechtbank de door Tentoo tegen de besluiten tot weigering van dispensatie ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Bij wijze van voorlopige voorziening is bepaald dat aan Tentoo dispensatie wordt verleend van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van zowel de ABU-cao als de SFU-cao, met ingang van 11 juni 2018 tot vier weken na bekendmaking van die uitspraak.

Tegen deze uitspraak heeft Tentoo hoger beroep ingesteld.

Bij deze brief heeft Tentoo de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 5 juli 2018, waar Tentoo, vertegenwoordigd door mr. W.O. Groustra, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde A], en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.E. Sneller-Jonkers, mr. L.L.E. Verplak, mr. B. Tukas-Kara en mr. R.J. Vixseboxse, zijn verschenen. Voorts zijn de Algemene Bond van Uitzendondernemingen, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], de Federatie Nederlandse Vakbeweging, vertegenwoordigd door [gemachtigde C] en [gemachtigde D], en de Landelijke Belangenverenging (hierna: de LBV), vertegenwoordigd door [gemachtigde E], ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.    Tentoo is een zogenoemd payrollbedrijf. Zij draagt zorg voor de juridische en administratieve aangelegenheden in het kader van tewerkstelling van flexwerkers bij opdrachtgevers. Zij voorziet niet in een actieve allocatie, hetgeen wil zeggen dat zij niet in de opdrachten bemiddelt en arbeidskrachten zoekt of uit een bestand aanbiedt. Tentoo staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd als uitzendbureau. Tentoo en werknemersorganisatie LBV zijn partijen in een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: de Tentoo-cao). Tentoo heeft om dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-cao en de SFU-cao verzocht ten behoeve van haar eigen cao.

3.    Met het verzoek om een voorlopige voorziening tracht Tentoo te bewerkstelligen dat de dispensatie die de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening voor de periode tot vier weken na haar uitspraak heeft verleend, na het verstrijken van die periode blijft voortduren. Op die wijze voorkomt zij dat zij onder de algemeen verbindendheid van de ABU-cao en SFU-cao valt en worden onomkeerbare gevolgen, in verband met de alsdan binnen het bedrijf door te voeren organisatorische en juridische wijzigingen, voorkomen. Tentoo heeft in haar verzoek kort gezegd betoogd dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven, omdat de rechtbank heeft miskend dat de minister op onjuiste wijze heeft beoordeeld of er zwaarwegende argumenten zijn als bedoeld in de beleidsregel ‘Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen’ (hierna: het Toetsingskader) waardoor toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van algemeenverbindendverklaring redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Tentoo wijst erop dat volgens het Toetsingskader van zwaarwegende argumenten met name sprake is als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao gerekend kunnen worden. Die situatie doet zich hier volgens haar voor.

4.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de bodemprocedure rechtsvragen aan de orde zijn, die zich niet lenen voor een afdoende beantwoording in deze voorlopigevoorzieningenprocedure. De vraag of vooruitlopend op de finale beoordeling van het hoger beroep een voorlopige voorziening moet worden getroffen, zal worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging.

5.    Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan het belang van Tentoo bij toewijzing van het verzoek een zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen die met de afwijzing ervan zijn gemoeid. Enerzijds is namens de voorstanders van de algemeen verbindendheid van de ABU-cao en de SFU-cao aangevoerd dat met het niet verlenen van dispensatie de algemene belangen zoals de bescherming van werknemers en het voorkomen van oneerlijke concurrentie zullen zijn gediend. Gelet op het Toetsingskader kan de weging van afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten niet in het kader van een dispensatieverzoek plaatsvinden, zodat hetgeen ter zitting is gesteld over een lager aantal vakantiedagen onder de Tentoo-cao in zoverre van ondergeschikt belang wordt geacht. Zo daarnaast al sprake zou zijn van oneerlijke concurrentie, is dat voor de periode van het treffen van de voorlopige voorziening onvoldoende concreet gemaakt. Anderzijds is tussen partijen niet in geding dat aan Tentoo reeds sinds 2004 dispensaties zijn verleend en zij over slechts enkele dagen, op 9 juli 2018, aan de ABU-cao en SFU-cao zou moeten voldoen. Niet valt in te zien waarom het noodzakelijk is dat de cao’s, juist gelet op de lange periode dat Tentoo reeds gedispenseerd is geweest, hangende de bodemprocedure voor Tentoo algemeen verbindend moeten zijn. Daarbij is van belang dat de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat Tentoo haar werkwijze, onder meer wat betreft de passieve allocatie, nagenoeg per direct zal moeten aanpassen. De stelling ter zitting dat voor Tentoo belangrijke bepalingen in de cao’s facultatief zouden zijn en zij zich daaraan niet zou hoeven houden, is de voorzieningenrechter vooralsnog niet uit de tekst van de cao’s duidelijk geworden. Ook heeft Tentoo onweersproken gesteld dat zij onder meer in haar ICT-voorzieningen investeringen moet doen, welke niet gemakkelijk zullen worden teruggedraaid. De vrees dat opdrachtgevers mogelijk zullen vertrekken, acht de voorzieningenrechter gelet op de huidige werkwijze van Tentoo niet van iedere grond ontbloot.

    Deze belangen afwegende, zal de voorzieningenrechter dan ook overgaan tot het treffen van de navolgende voorziening.

6.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. haar bedrijf mag blijven exploiteren, als ware zij in het bezit van dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van zowel de ABU-cao als de SFU-cao, totdat op het hoger beroep is beslist;

II.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Konings

voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2018

612.