Hof Den Haag, 05-10-2021, nr. 200.283.100/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.283.100/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 7646957 CV EXPL 19-14088

inzake

gevestigd te München, Duitsland,

appellante,

hierna te noemen: Aciso,

advocaat: mr. M. Woltman te Utrecht,

tegen

gevestigd te Brielle,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Pure Health,

advocaat: mr. R.V. van den Wildenberg te Vught.

Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:

Ten slotte is arrest bepaald.

De feiten

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a. Tussen de vennootschap naar Duits recht Greinwalder Marketing Services GmbH (hierna: Greinwalder) enerzijds en Pure Health anderzijds zijn met ingang van 1 oktober 2005 twee overeenkomsten tot stand gekomen, te weten een “Overeenkomst Advisering” en een “licentieovereenkomst Airpressure Bodyforming.” Deze overeenkomsten zullen hierna worden aangeduid als de “Overeenkomst advisering” en “de Licentieovereenkomst” of gezamenlijk als “de overeenkomsten.”

Beide overeenkomsten hadden een looptijd van 35 maanden vanaf 1 oktober 2005. In de Overeenkomst Advisering zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“ §1 Dienstverlening Honorarium Looptijd

(…)

Contractant bevestigt over de vorm en omvang van de bovengenoemde dienstverlening gedetailleerd geïnformeerd te zijn geworden. Hij kan de dienstverlening afroepen – per download via (…) of via de persoonlijke marketing specialist. Er bestaat geen aanspraak op restitutie voor niet afgeroepen dienstverlening.

1. De overeenkomst verlengt automatisch met 15 maanden indien contractant niet uiterlijk 3 maanden voor de afloopdatum schriftelijk opzegt.

(…)

§5 Algemene regelingen van de samenwerking

(…)

4. Contractant bevestigt dat hij de Algemene Voorwaarden van deze overeenkomst ontvangen en geaccepteerd heeft.

5. Er bestaan geen mondelinge afspraken. Aanvullingen en aanpassingen van deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden vastgelegd en door beide verdragspartners te zijn ondertekend.

6. Extra afspraak: gedurende de periode is en blijft [X] onze marketingspecialist!

(…).”

De Licentieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Ҥ 1 Dienstverlening

(…)

4. Om het concept op duurzame en succesvolle wijze te waarborgen is deze licentieovereenkomst alleen geldig/mogelijk in combinatie met een Advies- en Marketingovereenkomst van G&P.

(…)

§ 5 Garantie

(…)

6. Na beëindiging van de overeenkomst is LN (licentienemer, toevoeging hof) verplicht alle pneumatische eenheden (inclusief adapters) op eigen kosten binnen een week na einde van de overeenkomst terug te sturen. Als bewijs dient de datum van de poststempel.

7. Bij vertraagde retourzending wegens wegens redenen die onder de verantwoordelijkheid vallen van LN, wordt per uitgestelde week en pneumatische eenheid een vergoeding van 100 euro berekend.

(…).

§ 6 Algemene regelingen van de samenwerking

(…)

4. Er bestaan geen extra mondelinge afspraken. Aanvullingen en aanpassingen van deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden vastgelegd en door beide partners te zijn ondertekend.

5. Aanvullende afspraak: gedurende de periode is en blijft [X] onze marketingspecialist

(…)”

In een e-mail van 14 december 2017 van [coördinator], als coördinator Benelux verbonden aan Greinwalder, aan Pure Health, is onder meer opgenomen:

“Met betrekking tot de verdere voortgang met Slim Belly hebben jullie de wens aangegeven om geen gebruik meer te willen maken van de component advisering. Jullie wensen echter wel verder gebruik te willen maken van het materiaal, hetgeen ons verheugt.

Aan dit verzoek willen we uit coulance graag meewerken door de licentie over te zetten op een microlicentie.

(…)

Zou je hiertoe bijgaande overeenkomst uiterlijk dinsdag ondertekend kunnen retourneren zodat we dit per 1 januari kunnen omzetten?

(…)”

Bij deze e-mail van 14 december 2017 was een nieuwe licentieovereenkomst gevoegd met een looptijd van 15 maanden. Die overeenkomst is namens Pure Health niet ondertekend. In een e-mail van 30 mei 2018 van Greinwalder is het aanbod van 14 december 2017 ingetrokken en is aanspraak gemaakt op de contractuele vergoedingen tot het einde van de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomsten, namelijk 31 augustus 2018.

Namens Greinwalder is vervolgens aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van (oorspronkelijk, op 22 juni 2018) € 6.793,62. Pure Health heeft dit bedrag niet voldaan.

In een e-mail van [X] van 31 december 2020 aan Pure Health is onder meer opgenomen:

“Greinwalder was op de hoogte van de stroeve samenwerking. Pure Health heeft nog eenmaal Greinwalder de kans gegeven met de voorwaarde dat [X] de consultant is. Zodra [X] geen consultant meer zal zijn zou Pure Health geen samenwerking zien met Greinwalder, en de samenwerking stoppen. Greinwalder is daarvan op de hoogte.”

De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

In eerste aanleg is Greinwalder als eiseres opgetreden. Zij vorderde veroordeling van Pure Health tot betaling van een bedrag van € 9.133,89. Dit bedrag bestond uit een hoofdsom van € 5.777,33 voor maandelijkse vergoedingen op grond van de overeenkomsten, € 2.000,- wegens vertraagde retourzending op grond van de Licentieovereenkomst, € 489,96 aan wettelijke rente tot 14 maart 2019 en € 866,60 aan buitengerechtelijke incassokosten.

De kantonrechter heeft die vordering afgewezen en Greinwalder veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overwoog de kantonrechter dat het vorderingsrecht jegens Pure Health niet langer bij Greinwalder dan wel haar vereffenaar is gelegen, en dat evenmin kan worden aangenomen dat dit vorderingsrecht bij Aciso terecht is gekomen.

De vordering in hoger beroep en de grieven

Aciso vorderde in haar memorie van grieven vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en veroordeling van Pure Health tot betaling van € 8.643,93, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente. Haar grieven 1 en 2 komen op tegen de weigering van de kantonrechter om een nadere akte toe te staan en het oordeel dat het vorderingsrecht niet bij Aciso terecht is gekomen. Grief 3 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Aciso haar vordering voorwaardelijk vermeerderd in die zin dat zij vordert, voor het geval het hof zou oordelen dat de overeenkomsten eerder zijn geëindigd dan op 31 augustus 2018, Pure Health te veroordelen tot betaling van € 31.000,- wegens te late retournering van vijf pneumatische eenheden.

Pure Health vordert in voorwaardelijk incidenteel appel om Aciso te veroordelen tot terugbetaling van het honorarium voor advisering van € 255,- excl. btw per maand over de periode van 1 juli tot en met 30 september 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De beoordeling in hoger beroep

Aciso als procespartij

Pure Health heeft tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen aangegeven dat voor haar inmiddels voldoende duidelijk is dat er sprake is van een fusie tussen Greinwalder en Aciso. Uit de door Aciso overgelegde stukken blijkt ook genoegzaam dat er sprake is van een fusie tussen Aciso (blijkens de stukken gefuseerd met G&P Group GmbH) en Greinwalder, zodat het hof ervan zal uitgaan dat aan Aciso het vorderingsrecht met betrekking tot de vordering van Greinwalder toekomt. Of, zoals Pure Health stelt, een afzonderlijke vestiging van een rechtspersoon is opgeheven is daarvoor niet relevant, nu de vordering niet bij een vestiging van een rechtspersoon, maar bij de rechtspersoon als zodanig rust.

De grieven 1 en 2 slagen in zoverre. Daarvoor is overigens niet relevant of de kantonrechter terecht heeft geweigerd de nagekomen stukken van Aciso in de beoordeling te betrekken omdat in hoger beroep binnen de grenzen van de grieven een nieuwe beoordeling plaatsvindt van de stelling van Aciso met betrekking tot de fusie met Greinwalder.

Het slagen van de grieven 1 en 2 brengt mee dat nu voor het eerst in hoger beroep een beoordeling van het materiële geschil van partijen kan plaatsvinden.

Het voorwaardelijk incidenteel appel

6. Omdat hierna zal blijken dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is vervuld, dient het hof daarover te oordelen. Het voorwaardelijk incidenteel appel houdt feitelijk een vordering in reconventie in. Die kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv). Het hof zal Pure Health daarom niet-ontvankelijk verklaren in het incidenteel appel.

De hoofdsom van € 5.777,33

De gevorderde hoofdsom van € 5.777,33 bestaat uit de maandelijkse vergoedingen die Pure Health op grond van de overeenkomsten verschuldigd was, over de periode van 1 oktober 2017 tot 31 augustus 2018.

Pure Health heeft zich op verschillende gronden verweerd tegen deze vordering. Zij heeft aangevoerd dat de dienstverlening van Aciso (met welke aanduiding verder ook Greinwalder wordt bedoeld) tekort schoot, dat er een ontbindende voorwaarde in de overeenkomsten was opgenomen voor het geval [X] zou vertrekken bij Greinwalder en dat er in december 2017 een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen.

Aan haar stellingen dat de dienstverlening van Aciso tekort schoot, heeft Pure Health geen juridische gevolgtrekking verbonden. Zo heeft zij in het bijzonder niet aangevoerd dat zij de overeenkomsten heeft ontbonden. Dat betekent dat die gestelde tekortkomingen, wat daar verder ook van zij, haar niet van haar verplichtingen hebben bevrijd. Dit verweer kan daarom verder onbesproken blijven. De enkele stelling dat zij haar verplichtingen heeft opgeschort volstaat niet. Opschorting is een verweermiddel dat niet oneindig kan duren, maar op enig moment tot een juridische consequentie moet leiden. Die consequentie heeft Pure Health er echter niet aan verbonden. Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat tegenover de betwisting door Aciso door Pure Health in het geheel niet voldoende is onderbouwd dat er sprake was van een tekortkoming door Greinwalder in de nakoming van haar verbintenissen.

Met betrekking tot de vraag of er een ontbindende voorwaarde in de overeenkomsten is opgenomen overweegt het hof het volgende. In de beide overeenkomsten is opgenomen: “gedurende de periode is en blijft [X] onze marketingspecialist!”. Partijen twisten over de vraag of hiermee voor Pure Health de mogelijkheid is opgenomen om de overeenkomsten tussentijds te beëindigen.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van deze bepaling. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf).

Aciso heeft niet weersproken dat de samenwerking tussen Greinwalder en Pure Health is begonnen met een gratis welkomstpakket, over de uitvoering waarvan Pure Health niet tevreden was. Evenmin heeft Aciso weersproken dat Pure Health uitsluitend vanwege de betrokkenheid en de inspanningen van [X] de samenwerking met Greinwalder in 2015 heeft gecontinueerd door het sluiten van de overeenkomsten. Dat is een aanwijzing dat de bepaling over de betrokkenheid van [X] zo moet worden uitgelegd dat een eventueel vertrek van [X] bij Greinwalder voor Pure Health reden zou mogen zijn de overeenkomsten te beëindigen.

De schriftelijke verklaring van [X] (zijn e-mail van 31 december 2020) wijst ook in die richting. In die e-mail is immers met zoveel woorden opgenomen dat wanneer hij geen consultant meer zou zijn, Pure Health de samenwerking tussen partijen zou stoppen. Aciso heeft de juistheid van zijn verklaring niet weersproken. Zij heeft slechts gesteld dat uit de e-mail van [X] niet blijkt dat partijen schriftelijk iets anders overeengekomen zijn dan de standaard tekst van de overeenkomsten. Het hof volgt Aciso hierin niet. De e-mail van [X] beschrijft immers de bedoeling die partijen hadden met de toevoeging aan de overeenkomsten dat [X] gedurende de looptijd van de overeenkomsten de marketingspecialist van Pure Health zou blijven.

Aciso heeft voorts gesteld dat Pure Health de samenwerking met Greinwalder heeft voortgezet na het vertrek van [X]. Dat leidt het hof niet tot een ander oordeel. De bepaling kan niet zo worden uitgelegd dat de overeenkomsten bij een vertrek van [X] automatisch tot een einde kwamen. Daarvoor was, zo volgt ook uit de e-mail van [X], een beslissing van Pure Health vereist en derhalve een kennisgeving daarvan aan Aciso. Dat Pure Health die beslissing niet direct heeft genomen en in ieder geval niet direct aan Aciso heeft kenbaar gemaakt, doet dus niet af aan haar bevoegdheid de overeenkomsten te beëindigen.

Het hof is daarom van oordeel dat op grond van de handgeschreven clausule aan Pure Health het recht toekwam de overeenkomsten te beëindigen indien [X] zou vertrekken bij Greinwalder. Die beëindiging zou, gelet op het bepaalde in §1.4 van de Licentieovereenkomst, waarop Aciso heeft gewezen, uitsluitend betrekking kunnen hebben op beide overeenkomsten. Uit het betreffende artikel volgt immers dat de Licentieovereenkomst niet kan bestaan zonder de Overeenkomst Advisering. Het stond Pure Health, met andere woorden, niet vrij (zij stelt dat ook niet) één van beide overeenkomsten op te zeggen en de ander voort te zetten. Dat is slechts anders indien moet worden aangenomen dat partijen daarover weer nadere afspraken hebben gemaakt.

Dat Pure Health beide overeenkomsten heeft opgezegd, kan uit haar stellingen niet worden afgeleid. Zij heeft immers volgens haar eigen stellingen, tijdens een gesprek op 5 december 2017 juist aangegeven de Licentieovereenkomst te willen voortzetten. Dat verhoudt zich niet met een opzegging van beide overeenkomsten. Van het inroepen van de ontbindende voorwaarde is dus geen sprake geweest.

Het hof is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat partijen tot nadere overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de voortzetting van uitsluitend de Licentieovereenkomst. Weliswaar stelt Pure Health dat zij tijdens het gesprek op 5 december 2017 met [Y] is overeengekomen dat vanaf 1 januari 2018 de Licentieovereenkomst zou doorlopen, maar zij stelt niet dat over de voorwaarden waaronder dit zou gebeuren, toen al afspraken zijn gemaakt. Dat tijdens dat gesprek een definitieve afspraak is gemaakt, is ook niet te rijmen met het feit dat Aciso bij e-mail van 14 december 2017 aan Pure Health een nieuwe Licentieovereenkomst heeft toegezonden. Pure Health heeft die niet ondertekend en heeft die overeenkomst ook anderszins niet aanvaard. Evenmin heeft zij zich in reactie op de e-mail van 14 december 2017 op het standpunt gesteld dat er al een overeenkomst met betrekking tot de voortzetting van de Licentieovereenkomst zou zijn gesloten. Daarbij sluit ook aan dat Pure Health in haar akte van 16 maart 2021 stelt dat het tot een nieuwe overeenkomst niet is gekomen.

Deze gang van zaken leidt tot de conclusie dat van een opzegging van de (beide) overeenkomsten geen sprake is geweest. Evenmin hebben partijen overeenstemming bereikt over de (voorwaarden van) voortzetting van uitsluitend de Licentieovereenkomst. Dat betekent dat de oorspronkelijke overeenkomsten hebben voortgeduurd tot de oorspronkelijke einddatum. Pure Health is dan ook de overeengekomen vergoeding voor die overeenkomsten tot aan die einddatum verschuldigd.

Bij het aanbod tot het horen van [X] en [Y] als getuigen bestaat onder deze omstandigheden geen belang. Het hof is er in het bovenstaande vanuit gegaan dat voor Pure Health de mogelijkheid bestond om bij het vertrek van [X] de beide overeenkomsten te beëindigen. Het hof is er eveneens vanuit gegaan dat [Y] Pure Health heeft voorgesteld een nieuwe overeenkomst voor alleen de slim belly-banden te kunnen afsluiten. Daarover hoeven dus geen getuigen te worden gehoord. Voor zover Pure Health zou willen bewijzen dat al op 5 december 2017 een nadere overeenkomst is gesloten of een opzegging heeft plaatsgevonden, heeft het hof geoordeeld dat die stelling niet van een voldoende onderbouwing is voorzien. Ook om die reden zal het bewijsaanbod worden gepasseerd.

Vergoeding van € 2.000,- wegens late retourzending pneumatische eenheden

Aan de vordering van € 2.000,- met betrekking tot de late retourzending heeft Aciso ten grondslag gelegd dat vijf pompen die Pure Health op grond van de Licentieovereenkomst in haar bezit had, op 7 september 2018 geretourneerd hadden moeten zijn, maar eerst op 4 oktober 2018 door Aciso zijn ontvangen.

Pure Health heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat zij een retourformulier had ingevuld zodat Greinwalder de pompen kon komen ophalen. Het formulier dat zij bij conclusie van dupliek heeft overgelegd vermeldt echter dat pompen moeten worden vervangen. Dit formulier kan dus, zoals Aciso tijdens de mondelinge behandeling terecht heeft opgemerkt, geen betrekking hebben op de retourzending bij het einde van de overeenkomst.

Uit de Licentieovereenkomst volgt dat het een verplichting van Pure Health was om zorg te dragen voor de tijdige retournering van de pompen. Zij heeft, behalve met haar stelling dat zij een retourformulier heeft ingevuld, niet weersproken dat de pompen te laat zijn terug gezonden en dat daardoor de contractuele boete is verschuldigd. Dit deel van de vordering is dus toewijsbaar.

Conclusie hoofdsom

Pure Health is op grond van het voorgaande de hoofdsom van € 5.777,33 voor beide overeenkomsten verschuldigd. Als vergoeding voor de vertraagde retourzending is zij een bedrag van € 2.000,- verschuldigd. In totaal is zij een hoofdsom verschuldigd van € 7.777,33.

De voorwaarde waaronder Aciso haar vordering verder heeft willen vermeerderen (pagina 7 memorie van antwoord in incidenteel appel) is niet ingetreden, zodat dit verzoek tot eisvermeerdering reeds om die reden buiten beschouwing blijft.

Buitengerechtelijke kosten en rente

Aan de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft Aciso de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomsten ten grondslag gelegd. Pure Health heeft wel betwist dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, maar niet dat daarin is opgenomen dat aanspraak bestaat op buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 15% van de hoofdsom (de maandelijkse vergoedingen). De ontvangst van de algemene voorwaarden is geen vereiste voor de toepasselijkheid daarvan terwijl Pure Health overigens niet heeft weersproken dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Nu Aciso bovendien de nodige inspanningen heeft verricht om buiten rechte tot een oplossing te komen, zijn de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar tot het gevorderde bedrag van € 866,60.

Aciso heeft wettelijke handelsrente gevorderd over de hoofdsom (maandelijkse vergoedingen) vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Die vordering is toewijsbaar.

Aciso vordert wettelijke rente over de vergoeding voor te late retourzending en de buitengerechtelijke incassokosten vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Ook die vordering is toewijsbaar.

Proceskosten

11. Pure Health heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg. In het incidenteel appel heeft Pure Health ook te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en wordt zij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2020,

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.I. de Vreese-Rood en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.