Hof Amsterdam, 14-04-2006, nr. 06/0120

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST van 14 april 2006 in de zaak met rekestnummer 06/0120 van:

[Appellant],

wonende te [woonplaats]

APPELLANT,

procureur: mr. J.K.A. van Loo.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 [Appellant] is bij op 24 januari 2006 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 januari 2006 met zaaknummer 120209/05.1733, waarbij het verzoek van [appellant] tot van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling is afgewezen.

1.2 Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 21 maart 2006. Ter zitting is [appellant] verschenen, bijgestaan door zijn procureur voornoemd.

2. De gronden van de beslissing

2.1 De rechtbank heeft op de in de beslissing waarvan beroep vermelde gronden het verzoek van [appellant] om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling afgewezen overeenkomstig artikel 288 lid 2 sub b Faillissementswet (Fw), daar hij – kort gezegd – ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank treft [appellant] wat betreft de schuld aan de Hollandsche Bank Unie N.V. (HBU) wel degelijk een verwijt. Zij heeft hiertoe overwogen dat – zakelijk weergegeven – [appellant] als (voormalig) lid van de maatschap [XYZ], medeverantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van [XYZ] en de strategische keuzes die [XYZ] heeft gemaakt. Naar uit het rapport van het Bureau Financieel Toezicht (BFT) blijkt hebben, aldus de rechtbank, de leden van de maatschap – waaronder [appellant] – zich onvoldoende beziggehouden met organisatie, management en financiële controle. Uit het rapport volgt verder dat de aldus sterk toegenomen financiële behoeften van [XYZ] voor een aanzienlijk deel zijn gefinancierd met geld van kwaliteitsrekeningen. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellant], hoewel hij formeel niet gerechtigd was om over deze rekeningen te beschikken, wel wist dat geld van deze rekeningen werd aangewend voor de interne bedrijfsvoering en hiertegen geen concrete maatregelen heeft genomen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat door de leden van de maatschap de financiering bij HBU is aangegaan in de situatie dat reeds sprake was van een grote negatieve bewaarpositie, alsmede dat sprake was van afspraken met het BFT over de aanzuivering daarvan, zodat deze financiering niet los kan worden gezien van het tekort op de kwaliteitsrekeningen. Daarnaast moet, aldus de rechtbank, - gelet op de verslechterde liquiditeitspositie van [XYZ] - worden betwijfeld of het aangaan van deze lening verantwoord was en of [XYZ] en daarmee [appellant] niet had moeten beseffen dat de lening niet zou kunnen worden terugbetaald. Tot slot is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat de leden van de maatschap – waaronder [appellant] – in de geschetste omstandigheden niet de tering naar de nering hebben gezet, nu zij eerst vanaf juni 2004 de management fee enigszins hebben verlaagd tot € 10.000,- per maand. [appellant] heeft over 2003 in totaal € 160.237,- en in 2004 € 83.601,- als management fee opgenomen.

2.2 In hoger beroep is het volgende gebleken.

2.2.1 [Appellant] (thans 42 jaar oud) is gehuwd buiten gemeenschap van goederen. Hij heeft drie kinderen uit een eerder huwelijk, waarvan er thans één bij hem inwoont. [Appellant] is kandidaat-gerechtsdeurwaarder en sinds 1999 (tot maart 2004 als privé-persoon) lid van de maatschap [XYZ] te Amsterdam. Medio maart 2004 is hij uit de maatschap getreden en heeft per diezelfde datum zijn maatschapsaandeel ingebracht in een daartoe opgerichte B.V. genaamd “Xyuthu Planet Management Activity B.V.”, waarvan [appellant] enig aandeelhouder en bestuurder is.

Op 27 oktober 2004 heeft het BFT aan de Minister van Justitie een rapport uitgebracht teneinde hem te informeren omtrent de feiten die geleid hebben tot de financiële problemen bij de maatschap [XYZ], de nog beschikbare gelden, de aanwending van gelden in 2003 en 2004, alsmede de levensvatbaarheid van de onderneming. In bedoeld rapport wordt onder meer geconstateerd dat [XYZ] als gevolg van het uitblijven van een adequate financiering van het onderhanden werk en van de activiteiten in gelieerde ondernemingen, gebruik bleef maken van de gelden van derden voor de financiering van het kantoor, voor de gelieerde ondernemingen en voor de opnamen van de maatschapsleden. Vervolgens is er door het BFT een aantal vervolgonderzoeken ingesteld. Daar de inspanningen van de gerechtsdeurwaarders tot het aantrekken van externe financiers niet hadden geleid tot opheffing van het bewaringstekort, de duur van de financiële tekorten onaanvaardbaar was en de continuïteit van [XYZ] in het geding was – het bewaringstekort bedroeg 3,2 miljoen per einde week 37 en de liquiditeit bedroeg 5,4 miljoen negatief -, alsmede onvoldoende gebleken was dat de tekorten in de bewarings- en liquiditeitspositie op zeer korte termijn opgeheven zouden worden, heeft het BFT tegen de gerechtsdeurwaarders [X] en [Y] een klacht ingediend bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam. [Appellant] is bij brief van 4 oktober 2005 van het BFT geïnformeerd over een conceptklacht die het BFT voornemens was bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders in te dienen, doch het BFT heeft hier uiteindelijk van afgezien. Vervolgens heeft de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders de door het BFT ingediende klacht tegen [X] en [Y] bij beschikking van 1 december 2005 gegrond verklaard en beide gerechtsdeurwaarders uit hun ambt ontzet. Voorts is bij beslissing van de rechtbank Amsterdam van 20 december 2005 genoemde maatschap in staat van faillissement verklaard.

[Appellant] heeft per 1 april 2006 een fulltime dienstverband aangeboden gekregen bij [...].

2.2.2 De totale schuldenlast van bedroeg blijkens de verklaring ex artikel 285 lid 1 onder e van de Faillissementswet (Fw) op 28 december 2005 € 2.789.294,80, waaronder een schuld aan de HBU ten belope van € 2.251.143,50, verband houdende met een in 2002 verstrekt – en in maart 2004 verhoogd - krediet aan [XYZ], waarvoor [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is.

2.2.3 [Appellant] heeft ter zitting in hoger beroep betwist dat hij ten aanzien van het ontstaan van de schulden niet te goeder trouw is geweest. Hij heeft hiertoe het navolgende aangevoerd.

Ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [XYZ] is het al bestaande krediet bij de HBU bij kredietovereenkomst van 25 maart 2004 verhoogd tot een bedrag van € 2.250.000,-. De noodzaak tot verhoging van het krediet was, naar de stelling van [appellant], daarin gelegen dat [XYZ] een enorme groei doormaakte – zo had [XYZ] in 2004 117 werknemers in dienst -, veel onderhanden werk had en geregeld gelden, zoals griffierechten, ten behoeve van haar cliënten moest voorschieten. Ondanks het feit dat [appellant] als privé-persoon uit de maatschap was getreden en zijn aandeel in de maatschap [XYZ] had ingebracht in een B.V., wilde de HBU dat [appellant] zich hoofdelijk verbond tot naleving van de bepalingen waaronder deze lening werd verstrekt. Daar er op enig moment afgeboekt diende te worden op onderhanden werk – in verband met onder meer het wegvallen van cliënten als Orange en UPC – en buitenlandse deelnemingen gesloten moesten worden, kon [XYZ], aldus [appellant], niet meer aan haar verplichtingen jegens de HBU voldoen. Hoewel [appellant] getracht heeft met de HBU een minnelijke regeling te treffen, mocht dit niet baten en heeft de HBU de rechtbank vervolgens verzocht [appellant] in staat van faillissement te verklaren.

2.2.4 [Appellant] heeft aangevoerd dat de HBU destijds volledig op de hoogte was van de financiële situatie van [XYZ] en bestaande problemen. Zo was de bank onder andere bekend met het tekort op de kwaliteitsrekening en het negatieve eigen vermogen, doch desondanks had de bank voldoende vertrouwen in de vennootschap. In de visie van [appellant] maakt het gegeven dat de verhoging van het krediet bij de HBU is overeengekomen in een periode dat reeds sprake was van een negatieve bewaarpositie op de kwaliteitsrekening, nog niet dat de schuld aan de HBU niet te goeder trouw is aangegaan. [Appellant] heeft hiertoe gesteld dat de rechtbank in haar vonnis heeft miskend dat de HBU een handelsbank is en dat een faillissement van een schuldenaar nu eenmaal behoort tot de normale bedrijfsrisico’s van een bank. Voorts heeft [appellant] betwist dat bedoeld krediet is aangewend om het tekort op de kwaliteitsrekening te dekken. De rechtbank heeft, naar de stelling van [appellant], ten onrechte de onttrekkingen aan de kwaliteitsrekening willen koppelen aan het verstrekte krediet van HBU. [Appellant] heeft erkend dat deze onttrekkingen laakbaar zijn, doch het waren de andere maatschapsleden die hier verantwoordelijk voor waren. Hoewel hij, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, ten tijde van de verhoging van het krediet bij de HBU op de hoogte was van het feit dat er onttrekkingen van de kwaliteitsrekening plaatsvonden, kan hem hiervan geen verwijt worden gemaakt. [Appellant] was immers niet bevoegd om over de derdengelden te beschikken, noch heeft hij op enig moment aan de leden van de maatschap toestemming gegeven om deze gelden aan te wenden ter financiering van de lopende kosten van [XYZ]. Daarnaast heeft ook de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders hem hiervan nimmer een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt. Daar de dagelijkse leiding van de maatschap voorts berustte bij een directeur en een registeraccountant die medio 2003 een onjuiste voorstelling van de financiële situatie hebben gepresenteerd en [appellant] als kandidaat-gerechtsdeurwaarder fulltime doende was met het uitrijden van exploten, is hij pas op een laat moment geïnformeerd over de gedane onttrekkingen van de kwaliteitsrekening. Toen hij hiervan op de hoogte raakte heeft hij hiertegen – onder meer in de maatschapsvergaderingen – geprotesteerd, doch dit heeft niet mogen baten. Achteraf bezien, aldus zijn verklaring ter zitting in hoger beroep, had hij wellicht eerder actie moeten ondernemen, doch destijds had hij – evenals de HBU – er vertrouwen in dat een en ander zou worden opgelost, welk vertrouwen ook werd ondersteund door het feit dat zich verschillende participatie- en overnamekandidaten hadden aangediend.

2.2.5 Verder heeft [appellant] betwist dat mede door de in 2003 en 2004 gedane privé-opnamen van de maten een negatieve vermogenspositie is ontstaan. De negatieve vermogenspositie is in de visie van [appellant] ontstaan als gevolg van het feit dat de onderneming verlies leed. Dat zijn management fee in 2003 nog was vastgesteld op een bedrag van € 11.500,- per maand, was, naar [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, noodzakelijk, daar hij immers kampte met hoge vaste kosten, zoals de kosten in verband met zijn leaseauto waarmee hij ten behoeve van het uitrijden van de exploten ongeveer 80.000 km per jaar reed. In juni 2004 is de fee vervolgens verlaagd naar € 10.000,- per maand. Hoewel [appellant] toen al bekend was met de verliezen die werden geleden, was er geen reden dit bedrag bij te stellen, nu de maatschap in onderhandeling was getreden met een participant, die de privé-opnamen overigens ook stimuleerde. Op het moment dat deze participant zich terugtrok, is er, naar de stelling van [appellant], echter direct gestopt met privé-opnamen uit de maatschap.

Tot slot heeft [appellant] aangevoerd dat noch de schuldeisers, noch [appellant] gebaat zijn bij een afwijzing van het onderhavige verzoek. Ook zijn toekomstig werkgever ziet liever dat op [appellant] de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt toegepast. Mede daarom heeft [appellant] het hof verzocht tot van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling

2.3 Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep komt het hof tot het volgende oordeel.

2.3.1 Vooropgesteld dient te worden dat het afsluiten – dan wel verhogen – van een (bestaand) krediet, in beginsel een normaal bedrijfsrisico behelst dat ondernemen met zich meebrengt. Thans dient de vraag te worden beantwoord of de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de verhoging van het krediet bij overeenkomst van 25 maart 2004 plaatsvond, zodanig waren, dat die maken dat [appellant] bij het ontstaan van bedoelde schuld niet langer geacht kan worden te goeder trouw te zijn geweest. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof het navolgende in aanmerking.

Uit het samenstel van de leden van artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet volgt dat een gerechtsdeurwaarder verplicht is één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich heeft. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. Voorts is de gerechtsdeurwaarder verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen en hij is terzake daarvan aansprakelijk.

2.3.2 Gelet op hetgeen [appellant] ter zitting heeft verklaard, is gebleken dat hij ten tijde van het verhogen van het krediet bij de HBU op de hoogte was van het feit dat aanzienlijke bedragen van de kwaliteitsrekening van [XYZ] door zijn mede-vennoten waren opgenomen en – in strijd met artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet - werden aangewend voor doeleinden waarvoor deze niet bestemd zijn. Als lid van de maatschap draagt ook [appellant] terzake van deze handelwijze verantwoordelijkheid. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat [appellant] al het mogelijke heeft gedaan om de onttrekkingen van de kwaliteitsrekening door zijn mede-vennoten te beletten, althans – toen hij daarvan op de hoogte was geraakt – verdere onttrekkingen te voorkomen. Weliswaar heeft hij ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij hiertegen tijdens de maatschapsvergaderingen heeft geprotesteerd, doch enig bewijsstuk daaromtrent – bijvoorbeeld in de vorm van een vastlegging daarvan in notulen – heeft [appellant] niet overgelegd. Het feit dat hij zich – naar hij heeft verklaard – bezighield met het uitrijden van exploten en mede daardoor weinig bemoeienis had met de bedrijfsvoering, ontslaat hem niet van de verplichting zich ervan te vergewissen dat ook de andere onderdelen van de bedrijfsvoering naar behoren worden uitgevoerd. Door als vennoot van genoemde maatschap aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen, heeft hij een eigen verantwoordelijkheid voor een goede bedrijfsvoering die aan de daartoe gestelde wettelijke vereisten voldoet. Door zich als vennoot aan de maatschap [XYZ] te verbinden, is hij – ongeacht zijn functie - medeverantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de onderneming. Voorts overweegt het hof dat de HBU in de kredietovereenkomst van maart 2004 de voorwaarde heeft gesteld dat het garantievermogen uiterlijk op 1 juli 2004 met een bedrag van € 3.500.000,- versterkt diende te zijn alsmede dat de kredietnemer uiterlijk op voornoemde datum diende te voldoen aan de regels van toezichthouder BFT. Niet is gebleken dat [appellant] ten tijde van de ondertekening van bedoelde kredietovereenkomst van zijn mede-vennoten heeft bedongen dat zij zich jegens hem zouden verbinden tot aanvulling van de kwaliteitsrekening. Zulks had wel op zijn weg gelegen. Het aangaan van de lening zonder bij zijn mede-vennoten op enigerlei wijze een voorwaarde of garantie met betrekking tot de nakoming van de verplichting tot aanzuivering van het bewaringstekort te bedingen, kan, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof tot geen andere gevolgtrekking leiden dan dat [appellant] ten aanzien van deze schuld, die hem door de persoonlijke garantstelling in privé treft, niet geacht kan worden te goeder trouw te zijn geweest. Gegeven de financieel zeer precaire situatie waarin de maatschap verkeerde, acht het hof het voorts onverantwoord dat desondanks aanzienlijke privé-opnamen door de vennoten, waaronder [appellant], zijn gedaan en de vennoten niet terstond na de constatering van de slechte financiële situatie een verlaging hiervan hebben doorgevoerd. [Appellant] heeft de noodzaak van (de hoogte van) de opnames – met name de opnames in het jaar 2004 - onvoldoende aannemelijk gemaakt.

2.3.3 Anders dan [appellant] meent, is de omstandigheid dat zijn voormalig mede-vennoot [...] (door de rechtbank Assen) wel tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten onvoldoende grond om ook ten aanzien van [appellant] deze regeling van toepassing te verklaren. Overigens kan door het enkel overleggen van het vonnis waarbij bedoelde mede-vennoot is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling geen inzicht worden gekregen in de specifieke omstandigheden van dat geval.

2.3.4 Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat de uitspraak waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, nu ook overigens niet gebleken is van het bestaan van [appellant] persoonlijk betreffende omstandigheden, die desondanks toelating tot de schuldsaneringsregeling zouden kunnen rechtvaardigen.

2.4 Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

3. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de uitspraak waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en J.E. Molenaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 14 april 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.