Hof Amsterdam, 07-08-2008, nr. 106.001.026/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de rechtspersoon naar het recht van de staat Marokko

CRÉDIT DU MAROC S.A.,

gevestigd te Casablanca, Marokko,

APPELLANTE,

procureur: mr. L.S. Kerkman,

t e g e n

[Geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna (ook) de bank en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 9 mei 2003 is de bank in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna de kantonrechter, van 14 februari 2003, in deze zaak onder rolnummer 1564/02 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. Daarbij heeft de bank het hoger beroep uitdrukkelijk beperkt tot de beslissingen onder 1 en 2 van dat vonnis.

Bij memorie van grieven heeft de bank zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.

Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen bepleiten aan de hand van op 23 februari 2006 in het geding gebrachte pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft de bank nog een schriftelijk bescheid in het geding gebracht.

Ten slotte zijn de stukken van beide instanties -waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd- overgelegd en is arrest gevraagd.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “feiten” onder 1 tot en met 8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om de volgende, enerzijds gestelde en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken en dus tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden.

4.1.1 [Geïntimeerde], die op […] 1949 is geboren, is op 16 juni 1975 bij de bank in Marokko in dienst getreden.

Met ingang van 1 juli 1986 is [geïntimeerde] zijn werkzaamheden in Nederland gaan verrichten, bij diverse vestigingen van de bank waarbij hij, telkens voor de duur van twee jaar, werd gedetacheerd. Voor elke detachering werd een nieuwe detacheringsovereenkomst op schrift gesteld, steeds onder dezelfde voorwaarden, en door/namens beide partijen ondertekend.

4.1.2 Vanaf 1986 woont [geïntimeerde] met zijn gezin in Nederland.

[Geïntimeerde] heeft zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit.

4.1.3 Met ingang van 1 juni 1998 is [geïntimeerde] voor de duur van twee jaar gedetacheerd bij de vestiging te Amsterdam. Ook na afloop van deze periode is de desbetreffende overeenkomst voortgezet onder gelijke voorwaarden, maar nu zonder dat [geïntimeerde] de op schrift gestelde detacheringsovereenkomst voor de periode juni 2000 tot en met mei 2002 had ondertekend. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 4.717,05 bruto per maand; 70% van het salaris werd in Nederland betaald en 30% in Marokko.

4.1.4 Eind februari 2001 is [geïntimeerde] gedeeltelijk en per 23 mei 2001 geheel arbeidsongeschikt geworden. [Geïntimeerde] ontvangt thans een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheids-percentage van 80-100%.

4.1.5 In 2001 is [geïntimeerde] een detachering als kantoordirecteur aangeboden bij het kantoor van de bank te Al Hoceima, Marokko.

[Geïntimeerde] heeft op dit aanbod van de bank niet gereageerd, waarna hij door de bank in die functie is aangesteld.

4.1.6 [Geïntimeerde] diende volgens de bank op 22 augustus 2001 met zijn werkzaamheden te Al Hoceima te beginnen, maar [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan.

4.1.7 Bij brief van 30 augustus 2001 heeft de Marokkaanse raadsman van de bank [geïntimeerde], onder meer, het navolgende laten weten (in de woorden van de beëdigde vertaler die de brief uit het Arabisch heeft vertaald):

“... U heeft zich tot op de datum dezes echter niet aangesloten bij uw nieuwe werk. ... Op basis van het bovenstaande gaat mijn opdrachtgever ervan uit dat u het dienstverband heeft ontbonden en dat u afstand heeft gedaan van de plichten die op u rustten. Mijn opdrachtgever heeft uw naam van de lijst van werknemers die bij hem in dienst zijn, geschrapt, als gevolg van uw onverantwoord handelen. ...”

4.1.8 Bij de dagvaarding van 16 oktober 2001, waarmee [geïntimeerde] een voorlopige-voorzieningprocedure tegen de bank aanving, heeft [geïntimeerde] (onder 10) uitdrukkelijk betwist dat hij zelf de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden dan wel heeft opgezegd. Voor zover voormelde brief van de raadsman van de bank moet worden beschouwd als een opzegging, heeft [geïntimeerde] bij die dagvaarding de nietigheid van de opzegging ingeroepen omdat geen vergunning is verkregen op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA).

Bij de dagvaarding van 17 januari 2002 waarmee [geïntimeerde] de onderhavige zaak is aangevangen, heeft [geïntimeerde] een en ander herhaald en, kort gezegd en voor zover thans van belang, doorbetaling van het salaris cum annexis gevorderd.

4.1.9 Bij beschikking van 31 januari 2002 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk (voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen op dat moment nog zou bestaan) ontbonden met ingang van 1 maart 2002, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 120.000 bruto, ten laste van de bank.

4.1.10 Bij het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, heeft de kantonrechter de loonvordering van [geïntimeerde] vanaf 30 augustus 2001 tot 1 maart 2002 tot een bedrag van € 28.302,27 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata en met de op 25% bepaalde wettelijke verhoging, toegewezen en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Volgens de kantonrechter was, voor een rechtsgeldig ontslag door de bank, een daaraan voorafgaande vergunning (kennelijk per abuis gebruikt de kantonrechter het woord opzegging in plaats van het woord vergunning in rechtsoverweging 17 van zijn vonnis) op grond van artikel 6 van het BBA noodzakelijk.

Nu die vergunning ontbreekt, dient het ontslag vernietigd te worden, aldus de kantonrechter.

4.2 De bank heeft zes grieven opgeworpen tegen het vonnis waarvan beroep. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In de kern komt het standpunt van de bank erop neer dat, op grond van Marokkaans recht, de arbeidsovereenkomst tussen partijen door het nalaten van [geïntimeerde] wordt geacht door [geïntimeerde] te zijn ontbonden, althans te zijn opgezegd met ingang van 22 augustus 2001 (de datum waarop [geïntimeerde] zijn werkzaamheden te Al Hoceima had moeten aanvangen), althans met ingang van 1 september 2001, hetgeen de Marokkaanse raadsman van de bank bij de hiervoor onder 4.1.7 vermelde brief heeft bevestigd.

De bank voert aan dat ook [geïntimeerde] meent dat Marokkaans recht op de arbeidsverhouding van toepassing is. Voorts voert de bank een aantal feiten en omstandigheden aan op grond waarvan op de voet van artikel 4, eerste lid dan wel vijfde lid, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, hierna aan te duiden als EVO, geoordeeld moet worden dat de arbeidsverhouding nauwer is verbonden met Marokko dan met Nederland. De bank is van mening dat het BBA niet van toepassing is, althans dat [geïntimeerde] ten onrechte de termijnen van de artikelen 7:677 en 7:683, tweede lid, BW niet in acht heeft genomen. Ten slotte betoogt de bank, subsidiair, dat [geïntimeerde] werk weigerde en haar daarmee een dringende reden voor ontslag heeft gegeven.

Daarom dient volgens de bank het vonnis van de kantonrechter te worden vernietigd, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, en de loonvordering van [geïntimeerde] alsnog te worden afgewezen.

4.3 Naar de mening van [geïntimeerde] is niet het Marokkaanse recht maar het Nederlandse recht op de arbeidsverhouding van toepassing. [Geïntimeerde] wijst erop dat door partijen geen rechtskeuze is gedaan en dat het land waar hij gewoonlijk zijn werkzaamheden verrichtte, Nederland is. Op grond van artikel 6, tweede lid aanhef en onder a, EVO, is dan Nederlands recht van toepassing.

Daarnaast heeft, aldus [geïntimeerde], te gelden dat op grond van artikel 6, eerste lid, EVO, ook indien Marokkaans recht van toepassing zou zijn, hij niet de bescherming verliest, die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van dit artikel bij gebreke van rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. De artikelen 6 en 9 BBA zijn zulke dwingende bepalingen volgens [geïntimeerde].

4.4 [Geïntimeerde] heeft zich in dit geding steeds op het standpunt gesteld dat Nederlands recht van toepassing is. De bank baseert haar stelling dat ook [geïntimeerde] meent dat Marokkaans recht op de arbeidsverhouding toepasselijk is, op het feit dat [geïntimeerde] in een zaak die de bank voor de rechter in Marokko heeft aangespannen, en wel in het op 16 mei 2002 ingediende verweerschrift in de eerste aanleg en in het kennelijk op 21 oktober 2002 ingediende beroepschrift (producties 6 en 8 bij akte van [geïntimeerde] van 6 december 2002), zich heeft beroepen op regels van Marokkaans recht. Uit dit verweerschrift en dit beroepschrift valt echter geenszins de conclusie te trekken dat hij daarmee is teruggekomen van zijn in de onderhavige zaak reeds in de inleidende dagvaarding van 17 januari 2002 ingenomen standpunt dat niet het Marokkaanse maar het Nederlandse recht van toepassing is. De stelling van de bank, dat ook [geïntimeerde] zelf Marokkaans recht van toepassing acht, gaat dus niet op.

4.5 Van erkenning zijdens [geïntimeerde] dat Marokkaans recht toepasselijk is, of van “gedekt” zijn van [geïntimeerde]’s beroep op toepasselijkheid van Nederlands recht, kan evenmin sprake zijn, terwijl dit beroep ook niet in strijd komt met de goede procesorde.

4.6 Onbestreden is dat de arbeidsverhouding aanvankelijk uitsluitend door Marokkaans recht werd geregeerd. Die situatie heeft in elk geval tot (enige tijd na) 1 juli 1986 voortgeduurd, maar vanaf die datum was naast Marokko ook Nederland bij de arbeidsovereenkomst betrokken.

4.7 Bij gebreke van enige aanwijzing voor een ander oordeel moet ervan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst die met ingang van 16 juni 1975 tussen de partijen heeft gegolden, geen rechtskeuze bevatte. Ook de detacheringsovereenkomsten op grond waarvan [geïntimeerde] door de bank met ingang van 1 juli 1986 in Nederland te werk is gesteld, hielden – onbetwist – geen rechtskeuze in. Anders dan de bank meent, ligt ook geen, in de onderhavige zaak relevante, rechtskeuze besloten in het feit dat [geïntimeerde] zich in de hierboven genoemde zaak in Marokko heeft beroepen op regels van Marokkaans recht.

4.8 Als ongeschreven regel van Nederlands internationaal privaatrecht geldt dat de arbeidsovereenkomst waarbij meer dan één land is betrokken, terwijl de werknemer zijn arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk in één van die landen verricht, indien de partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, wordt beheerst door het recht van het laatstbedoelde land, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval dan het recht van dat andere land toepasselijk is. Deze ongeschreven regel is al in 1973 door de Hoge Raad erkend (HR 8 juni 1973, NJ 1973,400) en gold in elk geval al op 1 juli 1986, toen de eerste detacheringsovereenkomst tussen de bank en [geïntimeerde] begon te lopen. Zoals bekend is de regel thans tevens neergelegd in artikel 6, tweede lid, EVO, dat echter pas op 1 september 1991 voor Nederland in werking is getreden.

4.9 Door de detacheringsovereenkomsten en de uitvoering ervan – die ertoe leidden dat [geïntimeerde] vanaf 1 juli 1986 ononderbroken voor de bank in Nederland werkte - is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst zodanig gewijzigd dat in plaats van Marokko Nederland het land is geworden, waar [geïntimeerde] ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verrichtte. Op grond van de voornoemde ongeschreven regel hebben de detacheringsovereenkomsten derhalve meegebracht dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 1986, of met ingang van een enige tijd later gelegen tijdstip, en in elk geval gedurende de thans ter zake doende periode vanaf februari 2001, door Nederlands recht werd beheerst.

4.10 Aan het voorgaande kan de overgangsregel van artikel 17 EVO – ingevolge welke regel het EVO niet toepasselijk is op overeenkomsten die, zoals de onderhavige arbeidsovereenkomst, vóór 1 september 1991 zijn gesloten – niet afdoen, omdat het hier niet om toepassing van het EVO maar van een ongeschreven regel van Nederlands internationaal privaatrecht gaat.

4.11 De bank heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Marokko dan met Nederland verbonden is. Dat betoog vindt evenwel onvoldoende steun in de omstandigheden waarop het is gegrond. Die omstandigheden zijn deels betwist, maar ook al zouden zij alle komen vast te staan, dan wegen zij nog niet op tegen de vaststaande omstandigheden dat [geïntimeerde] van 1 juli 1986 tot in 2001 zijn werkzaamheden ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst steeds in Nederland heeft moeten verrichten en ook heeft verricht en (in verband daarmee) sinds 1986 met zijn gezin in Nederland woont.

4.12 De kantonrechter heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst in de voor de vorderingen van [geïntimeerde] relevante periode door Nederlands recht wordt beheerst, wat er zij van de gronden waarop de kantonrechter dat oordeel heeft doen berusten.

4.13 De kantonrechter heeft voorts met juistheid geoordeeld dat ook het BBA op de arbeidsverhouding tussen de bank en [geïntimeerde] van toepassing is. Het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van het BBA wordt bepaald door het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] ten gevolge van het hem gegeven ontslag terugviel op de Nederlandse arbeidsmarkt, zodat daardoor de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsverhouding waren betrokken. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de situatie ten tijde van het ontslag, dus in augustus 2001. De kantonrechte beantwoordde die vragen in bevestigende zin en nam daarbij terecht in aanmerking dat [geïntimeerde] al meer dan vijftien jaar in Nederland woonde en werkte, de Nederlandse nationaliteit heeft, niet van plan was naar Marokko terug te keren nu ook zijn gezin hier is gevestigd, en aanspraak maakte op de Nederlandse sociale voorzieningen.

4.14 Daartegenover komt onvoldoende gewicht toe aan de omstandigheden die de bank aanwijst: dat [geïntimeerde] vóór 1 juli 1986 elf jaar bij de bank in Marokko heeft gewerkt, dat hij 30% van zijn salaris in Marokko kreeg betaald, dat hij naast de Nederlandse de Marokkaanse nationaliteit heeft behouden, naast zijn Nederlandse woning ook een woning in Marokko heeft, familieleden in Marokko heeft, geregeld met zijn gezin in Marokko verblijft en naast Frans vrijwel alleen Arabisch spreekt, en ten slotte dat [geïntimeerde] zich telkens verplicht heeft na afloop van de detacheringsovereenkomsten gevolg te geven aan een aanbod van de bank tot herplaatsing buiten Nederland (welke laatste omstandigheid overigens door [geïntimeerde] is betwist). Anders dan de bank meent, brengen ook de omstandigheden dat [geïntimeerde] een WAO-uitkering geniet en ten tijde van het ontslag 51 jaar oud was, niet mee dat [geïntimeerde] geacht moet worden niet op de Nederlandse arbeidsmarkt terug te vallen.

4.15 Op grond van artikel 9, derde lid, BBA kan de werknemer gedurende zes maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 9, eerste lid, BBA. Hetgeen [geïntimeerde] bij de dagvaardingen van 16 oktober 2001 en 17 januari 2002 heeft aangevoerd (zie onder 4.1.8), kan niet anders worden verstaan dan het inroepen van de vernietigingsgrond dat de arbeidsovereenkomst door de bank is opgezegd zonder de daartoe ingevolge artikel 6 BBA vereiste toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI). Nu de bank stelt [geïntimeerde] op 30 augustus 2001 te hebben ontslagen, heeft [geïntimeerde] tijdig een beroep op deze vernietigingsgrond gedaan.

4.16 De termijnen van de artikelen 7:677, vijfde lid, en 7:683, tweede lid, BW zijn in deze zaak niet aan de orde, nu de vorderingen van [geïntimeerde] niet berusten op de door die bepalingen bestreken gronden. Het verwijt van de bank dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van de partijen is getreden, is misplaatst, omdat [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op de in artikel 9, tweede lid, BBA voorziene vernietigingsgrond; daarnaast hoefde [geïntimeerde] niet ook vernietiging van de opzegging te vorderen.

4.17 De bank komt nog op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen dringende reden om de arbeidsverhouding op te zeggen voor de bank gelegen was in het feit dat [geïntimeerde] zich niet heeft gemeld op de plaats in Marokko waar de bank [geïntimeerde] had opgedragen met ingang van 22 augustus 2001 te werken. Nu de bank echter niet bestrijdt dat zij wist dat [geïntimeerde] op het tijdstip waarop hij zich volgens de bank op die plaats diende te melden, ziek was en daarom niet gehouden was zijn arbeid te verrichten, komt de bank tevergeefs tegen dat oordeel op.

4.18 De bank licht onvoldoende toe haar stelling dat op grond van de mededelingen van [geïntimeerde] voor haar reeds vast mocht staan dat [geïntimeerde] na afloop van zijn ziekte werk zou weigeren. [Geïntimeerde] heeft betwist dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden was na afloop van de detacheringen gevolg te geven aan de opdracht zijn werkzaamheden in Marokko te verrichten. Of – ingeval [geïntimeerde] van zijn ziekte was hersteld - die gehoudenheid bestond, kan blijkens het voorgaande in het midden worden gelaten.

4.19 Geen van de uitzonderingen van artikel 6, tweede lid, BBA doet zich in dit geval voor. Dat betekent dat, voor zover de hiervoor onder 4.1.7 vermelde brief een opzegging bevat, deze opzegging tijdig door [geïntimeerde] is vernietigd, zodat de brief niet tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de bank heeft kunnen leiden.

4.20 Bij haar schriftelijke pleidooi in hoger beroep heeft de bank nog aangevoerd dat zij als gevolg van hetgeen zij als werkweigering en wanprestatie van [geïntimeerde] aanmerkt, haar betalingsverplichting mocht opschorten en het vanaf 30 augustus 2001 betaalde salaris onverschuldigd heeft betaald. Met dit betoog, daargelaten wat de strekking ervan kan zijn, is de bank te laat gekomen, en als het tijdig zou zijn gevoerd, zou het zijn afgestuit op de ziekte van [geïntimeerde].

4.21 Ten slotte heeft de bank zich bij haar schriftelijke pleidooi in hoger beroep nog beroepen op de uitspraak van 2 maart 2004 van het hof van appel te Oujda, Marokko, in de bovengenoemde zaak tussen [geïntimeerde] en de bank. De bank betoogt dat in de onderhavige zaak gezag van gewijsde toekomt aan de vaststelling in die uitspraak dat [geïntimeerde] heeft geweigerd op de nieuwe plaats voor zijn arbeid te verschijnen en dat hij daardoor eenzijdig de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden of verbroken, zodat de arbeidsovereenkomst vóór of op 30 augustus 2001 is beëindigd.

4.22 Aan dit betoog moet voorbij worden gegaan, nu de bank dit onderwerp in dit stadium niet meer in de rechtsstrijd in hoger beroep kon betrekken. Het betoog kan immers niet worden aangemerkt als nadere uitwerking van hetgeen in de memorie van grieven is neergelegd, en het blijkt niet dat [geïntimeerde] er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de rechtsstrijd hiermee alsnog werd uitgebreid. Overigens zou dit betoog de bank toch al niet hebben kunnen baten, omdat de vaststelling in de uitspraak van de Marokkaanse appelrechter berust op het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst door Marokkaans recht wordt geregeerd, welk uitgangspunt hierboven onjuist is bevonden.

5. Slotsom en kosten

Het vorenoverwogene betekent dat de grieven niet tot vernietiging van het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, kunnen leiden. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging, moet dat vonnis in zoverre worden bekrachtigd.

Het bewijsaanbod van de bank wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, nu geen feiten zijn gesteld die – indien bewezen - tot een ander oordeel zouden leiden.

De bank dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt de bank in de kosten van het appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 1.363,-- (waarvan € 205,-- voor verschotten en € 1.158,-- voor salaris procureur).

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, L.C. Heuveling van Beek en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2008 door de rolraadsheer.