Hof Den Haag, 22-11-2022, nr. 200.310.103/01

[appellant] Holding verzoekt om een voorlopig getuigenverhoor. Zij wil daarmee onder meer duidelijkheid krijgen over de reden(en) voor de Staat om niet te reageren op haar aanbiedingen tijdens de Corona-epidemie voor de levering van persoonlijke beschermingsmiddelen (zoals mondkapjes). Zij stelt dat zij deze informatie nodig heeft om het feitenrelaas te kunnen complementeren en te kunnen onderbouwen of en in hoeverre de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het hof oordeelt in hoger beroep anders en wijst het verzoek alsnog toe. Wel verbindt het hof beperkingen aan het onderwerp waarover [appellant] Holding de getuigen wil bevragen en aan het aantal te horen getuigen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 30 september 2022 is de zaak ter zitting van het hof mondeling behandeld. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Aan het slot van de zitting is uitspraak bepaald op heden.

Bij het uitbreken van de coronapandemie in het voorjaar van 2020 ontstonden wereldwijd acute problemen bij de levering van persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) en medische hulpmiddelen. De vraag naar deze middelen bleek het aanbod vele malen te overtreffen. De reguliere toevoerkanalen bleken niet in staat om te voorzien in deze plotseling enorm toegenomen vraag. Dit zorgde voor een oververhitte wereldmarkt, met een dreigend tekort aan persoonlijke beschermingsmiddelen voor medewerkers in de zorg en aan ademhalingsapparatuur. Tegen deze achtergrond heeft de Staat actie ondernomen. Op 23 maart 2020 is in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: LCH) opgericht, een tijdelijk samenwerkingsverband van deskundigen uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten, om de inkoop, opslag en distributie van persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen centraal en snel te organiseren.

[appellant] Holding is een leverancier van persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen. Zij heeft de Staat vanaf maart 2020 benaderd met meer of minder uitgewerkte aanbiedingen voor het leveren van deze middelen. Dit heeft niet geleid tot een (of meer) overeenkomst(en) tussen [appellant] Holding en de Staat.

[appellant] Holding heeft de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met betrekking tot feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de Staat niet (inhoudelijk) heeft gereageerd of is ingegaan op haar aanbiedingen. Zij wilde vijftien personen doen horen als getuigen.

De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] Holding afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat [appellant] Holding blijkens de inhoud van haar verzoekschrift al de conclusie heeft getrokken dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet (nader) in onderhandeling te treden c.q. te contracteren en dat zij niet duidelijk heeft gemaakt waartoe een voorlopig getuigenverhoor nu nog kan dienen, dat wil zeggen welk feitelijk gebeuren nog relevant is om te kunnen beoordelen of zij een vordering heeft dan wel om de omvang van haar vordering te kunnen concretiseren. Voor zover [appellant] Holding heeft bedoeld getuigen te horen over de vraag of er een aanbestedingsplicht voor de Staat bestaat, heeft de rechtbank overwogen dat zij de relevantie daarvan evenmin aannemelijk heeft gemaakt, nu zij al de conclusie heeft getrokken dat de Staat die plicht heeft verzaakt. Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende belang bij het horen van de in het verzoekschrift genoemde getuigen.

5. Verzoek in hoger beroep, bezwaren tegen de beschikking van de rechtbank en verweer

[appellant] Holding is het niet eens met de beslissing van de rechtbank en is in hoger beroep gekomen. Zij wil dat het hof haar verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor alsnog toewijst. In hoger beroep heeft [appellant] Holding haar verzoek gewijzigd. Zij heeft het aantal te horen getuigen beperkt tot negen, onder wie een aantal nieuwe getuigen. Zij wil thans als getuigen doen horen: [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] en [persoon 9] .

De bezwaren (grieven) van [appellant] Holding laten zich als volgt samenvatten. Met grief 1 komt [appellant] Holding op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet duidelijk heeft gemaakt waartoe een voorlopig getuigenverhoor nu nog kan dienen, nu zij al tot de conclusie is gekomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet (nader) in onderhandeling te treden c.q. te contracteren. [appellant] Holding voert aan dat zij haar standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat op dit moment niet volledig heeft onderbouwd en dat ook niet kan doen omdat niet alle feiten op tafel liggen. Hoewel er al enig bewijs beschikbaar is, wil [appellant] Holding nader en meer concreet bewijs verzamelen door het horen van getuigen om te kunnen beoordelen of zij een kansrijke vordering op de Staat heeft, wat de omvang van die vordering is en wat haar proceskansen zijn. Met grief 2 voert [appellant] Holding aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij getuigen wil horen over de (rechts)vraag of er een aanbestedingsplicht rustte op de Staat. Die bedoeling heeft [appellant] Holding niet. De te horen getuigen zullen wel kunnen verklaren over relevante feiten en omstandigheden in het kader van de beantwoording van deze (rechts)vraag, alsook kunnen zij verklaren welke beginselen bij het beoordelen van aanbiedingen, het entameren van onderhandelingen en het tot stand komen van overeenkomsten in acht werden genomen. De grieven 3 en 4 komen op tegen de conclusie van de rechtbank dat het verzoek zal worden afgewezen en dat [appellant] Holding zal worden veroordeeld in de proceskosten alsmede tegen het dictum.

De Staat volhardt in hoger beroep in zijn standpunt dat het verzoek van [appellant] Holding moet worden afgewezen. De Staat voert daartoe aan dat [appellant] Holding onvoldoende belang heeft bij haar verzoek. Het verzoek ziet deels op feiten en omstandigheden waarvan onduidelijk is wat [appellant] Holding hierbij voor ogen heeft en wat de door haar genoemde getuigen hierover zouden kunnen verklaren. Voor zover dit wel voldoende duidelijk is, zijn de vragen die [appellant] Holding zou willen stellen aan de door haar genoemde getuigen met deze procedure al beantwoord en bestaat er bovendien geen zicht op het instellen van een succesvolle rechtsvordering. Het verzoek van [appellant] Holding dient verder ook geen (redelijk) doel, omdat het in strijd is met de goede procesorde en het ook anderszins disproportioneel is, zodat het verzoek van [appellant] Holding ook hierop afstuit, aldus de Staat.

Toetsingsmaatstaven

Bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor gelden op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad de volgende uitgangspunten:1.

Toegepast op deze situatie

Allereerst moet worden beoordeeld of [appellant] Holding voldoende belang heeft bij haar verzoek. In haar beroepschrift en mondelinge toelichting heeft [appellant] Holding in de eerste plaats uiteengezet dat zij opheldering wil verkrijgen over wat er achter de schermen bij de Staat is gebeurd met haar aanbiedingen en wat zij mondeling heeft besproken en afgesproken met de Staat. Het is [appellant] Holding niet bekend waarom op haar aanbiedingen niet (inhoudelijk) is gereageerd en op aanbiedingen van anderen wel, welke aanbiedingen van haar door de Staat zijn ontvangen, of haar aanbiedingen intern zijn besproken, wat er intern is gezegd over haar aanbiedingen en of haar aanbiedingen inhoudelijk zijn beoordeeld of dat de Staat nooit zover is gekomen (en zo ja, waarom). Duidelijkheid over die specifieke feiten en omstandigheden is voor [appellant] Holding van belang om te kunnen beoordelen of zij een kansrijke vordering heeft, wat de omvang van die vordering is en wat haar proceskansen zijn. De Staat heeft zich (ook) in hoger beroep op het standpunt gesteld dat deze vragen van [appellant] Holding al zijn beantwoord, doordat de antwoorden in belangrijke mate volgen uit de stukken die zij zelf in haar bezit heeft (de e-mailcorrespondentie tussen [appellant] Holding en de Staat), het telefoongesprek dat de directeur van [appellant] Holding met de heer [persoon 9] van het LCH heeft gevoerd en uit de toelichting van de Staat in zijn processtukken in deze verzoekschriftprocedure.

Anders dan de rechtbank en de Staat is het hof van oordeel dat [appellant] Holding bij dit verzoek wel een rechtens te respecteren belang heeft. Zij wenst immers te onderzoeken of de Staat onzorgvuldig en/of willekeurig - en daarmee onrechtmatig - heeft gehandeld, door niet (inhoudelijk) te reageren op haar aanbiedingen maar wel op (volgens [appellant] Holding wat betreft prijs, kwaliteit, leveringszekerheid en kredietwaardigheid minder aantrekkelijke) aanbiedingen van andere partijen, van wie een aantal mogelijk ten koste van haar (en andere potentiële leveranciers) een voorkeursbehandeling heeft genoten. De voor die beoordeling van belang zijnde feiten volgen in belangrijke mate reeds uit het dossier, waaronder de e-mailcorrespondentie tussen [appellant] Holding en de Staat (het LCH) in maart en april 2020. Ook het door [appellant] Holding overgelegde hoofdstuk getiteld ‘VIP-team’ uit het (deel)verslag van 5 september 2022 van het onderzoek dat Deloitte in opdracht van VWS naar de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen heeft verricht, geeft (enig) inzicht in de manier waarop (het VIP-team van) het LCH aanbiedingen afhandelde. Dat laat echter onverlet dat er vragen resteren waarop [appellant] Holding antwoord wenst te krijgen en die onbeantwoord zijn gebleven. Die vragen heeft zij in randnummers 4.2 en 4.3 van haar beroepschrift opgesomd en herhaald tijdens de mondelinge behandeling (en staan vermeld in r.o. 6.2). Voor zover de Staat in dit verband heeft betoogd dat hij nooit een concrete en deugdelijke aanbieding van [appellant] Holding heeft ontvangen (wat volgens de Staat dus verklaart waarom niet is ingegaan op aanbiedingen van [appellant] Holding), overweegt het hof dat dit in deze procedure niet is komen vast te staan, nu [appellant] Holding dit gemotiveerd heeft betwist. Hoewel denkbaar is dat het antwoord op de vragen van [appellant] Holding geen relevantie zal hebben voor de vraag of de Staat onrechtmatig jegens [appellant] Holding heeft gehandeld, is evenzeer denkbaar dat het antwoord op in ieder geval sommige vragen die relevantie wel zal hebben. Daarbij is van belang dat de Staat bij de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen in ieder geval gehouden was de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen en het verzoek van [appellant] Holding er mede op is gericht feiten en omstandigheden te achterhalen op grond waarvan kan worden beoordeeld of de Staat overeenkomstig deze beginselen jegens haar heeft gehandeld. Daarmee is haar belang bij haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor gegeven.

Het verweer van de Staat dat [appellant] Holding onvoldoende belang heeft bij haar verzoek, voor zover dit betrekking heeft op de gang van zaken rondom haar aanbiedingen aan de Staat, omdat geen zicht bestaat op een succesvolle rechtsvordering, miskent dat het niet aan het hof is om daarover in deze procedure te oordelen. Het is evenmin aan het hof om vooruit te lopen op de uitkomst van een voorlopig getuigenverhoor, zodat het verweer dat vragen voor zover mogelijk al zijn beantwoord met deze procedure ook om die reden wordt gepasseerd. In het geval dat in het geheel niet valt in te zien op welke grond de verzoeker een vordering zou kunnen hebben op de wederpartij kan – wegens het ontbreken van belang – plaats zijn voor het afwijzen van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat is in dit geval niet aan de orde, ook niet in het licht van de door de Staat naar voren gebrachte verweren, waaronder het beroep op contractsvrijheid en de stelling dat [appellant] Holding geen concrete en deugdelijke aanbieding heeft gedaan aan de Staat. Het is immers niet eenvoudig thans reeds vast te stellen in hoeverre een vordering van [appellant] Holding uit hoofde van onrechtmatig daad kans van slagen heeft, ook gegeven de bijzondere positie van de Staat in het rechtsverkeer en de acute crisissituatie in het voorjaar van 2020.

Het hof volgt de Staat evenmin in zijn stelling dat het verzoek van [appellant] Holding inefficiënt en daarmee in strijd met de goede procesorde is. Zoals hiervoor overwogen, zijn nog niet alle vragen van [appellant] Holding beantwoord. Voor zowel de documenten die de Staat iedere maand binnen de kaders van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) (thans Wet open overheid, Woo) openbaar maakt met betrekking tot corona-gerelateerde onderwerpen, zoals de aanschaf van persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen, als de onderzoeken die Deloitte en EBBEN Partners B.V. (Ebben) in opdracht van VWS verrichten naar de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen door VWS en het LCH, geldt dat nergens uit blijkt dat zij (afdoende) antwoord (zullen) geven op de vragen die [appellant] Holding heeft over haar eigen specifieke situatie. Zoals de Staat zelf ook aangeeft, zullen de onderzoeken van Deloitte en Ebben naar verwachting slechts inzicht geven in de manier waarop in algemene zin inkopen in het voorjaar van 2020 tot stand zijn gekomen, terwijl [appellant] Holding met het voorlopig getuigenverhoor wil achterhalen wat er is gebeurd met haar aanbiedingen. Gesteld noch gebleken is dat dit met het (deel)verslag van Deloitte van 5 september 2022 en de reeds door de Staat in het kader van de Wob (Woo) openbaar gemaakte documenten voldoende duidelijk is. Het hof ziet daarom niet in waarom [appellant] Holding zou moeten wachten op de documenten die in het kader van de Wob (Woo) nog openbaar zullen worden gemaakt en op de rapporten van Deloitte en Ebben en waarom een voorlopig getuigenverhoor geen toegevoegde waarde zou hebben en inefficiënt zou zijn, zoals de Staat betoogt.

Grief 1 treft dus doel.

Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] Holding getuigen wil doen horen over de vraag of op de Staat een aanbestedingsplicht rustte. Volgens [appellant] Holding is dit niet het geval, aangezien het hier om een rechtsvraag gaat waarover in een eventuele bodemprocedure moet worden geoordeeld. Het hof zal dus bij de beoordeling van het hoger beroep tot uitgangspunt nemen dat [appellant] Holding over de vraag of op de Staat een aanbestedingsplicht rustte geen getuigen wil doen horen. Verder heeft [appellant] Holding bij deze grief geen belang.

Tussenconclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellant] Holding deels gegrond zijn (de grieven 3 en 4 hebben geen zelfstandige betekenis) en dat het hof alsnog een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. Het hof zal wel de omvang van het voorlopig getuigenverhoor beperken, wat betreft het onderwerp en het in verlengde daarvan wat betreft het aantal en de identiteit van de te horen getuigen.

Beperking van het onderwerp en de getuigen

Wat betreft het onderwerp wordt het te bevelen voorlopig getuigenverhoor beperkt tot de feiten en omstandigheden rondom de aanbiedingen van [appellant] Holding aan de Staat. Hiermee wordt bedoeld of de Staat de aanbiedingen van [appellant] Holding heeft ontvangen en de wijze waarop de Staat de aanbiedingen van [appellant] Holding (voor zover ontvangen) heeft beoordeeld en afgehandeld en wat de Staat hierover heeft besproken en afgesproken met [appellant] Holding

Wat betreft de te horen getuigen brengt de beperking van het onderwerp het volgende mee: alleen die getuigen zullen worden gehoord die specifiek bij de afhandeling van de aanbiedingen van [appellant] Holding betrokken waren en daarover kunnen verklaren.

Uit de door beide partijen overgelegde stukken blijkt dat [appellant] Holding in maart/april 2020 direct contact heeft gehad met mevrouw [persoon 1] , [functienaam 1] van de directie Geneesmiddelen en Medische Technologie (ministerie van VWS) en de heer [persoon 9] , (destijds) [functienaam 2] van medische artikelen bij het LCH, over het leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. Zij zullen daarom als getuige kunnen worden gehoord. Gelet op de directe betrokkenheid van de heer [persoon 9] is voldoende aannemelijk dat ook de heer [persoon 2] en de heer [persoon 3] vanwege hun rol binnen het LCH - [functienaam 3] respectievelijk [functienaam 4] - kunnen verklaren over de beoordeling en afhandeling van aanbiedingen van [appellant] Holding. Ook zij zullen daarom als getuige kunnen worden gehoord. De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat het horen van deze vier personen, die geen publieke rol bekleden, over de gang van zaken rondom één leverancier naar verwachting significante negatieve aandacht voor deze personen zal generen en dat zij in hun veiligheid zullen worden geraakt. Dat zij zich op doorgaans indirecte wijze hebben ingespannen om in het belang van de benodigde zorg en bescherming van de Nederlandse bevolking te voorzien in de vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen, zoals de Staat stelt, maakt niet dat het disproportioneel is om hen als getuige te horen en dat het verzoek van [appellant] Holding om dat wel te doen misbruik van bevoegdheid oplevert.

Ten aanzien van de andere door [appellant] Holding genoemde getuigen (de heer [persoon 4] , voormalig [functienaam 5] bij het ministerie van Financiën, de heer [persoon 5] , voormalig [functienaam 6] bij het ministerie van VWS, de heer [persoon 6] , voormalig [functienaam 7] van Medische Zorg en Sport, de heer [persoon 7] , voormalig [functienaam 8] van VWS, en de heer [persoon 8] ) volgt uit de stellingen van [appellant] Holding niet dat zij betrokken zijn geweest bij (de beoordeling of afhandeling van) de aanbiedingen van [appellant] Holding. Het hof acht dit gelet op hun functie ook niet aannemelijk. Zij zullen daarom niet als getuigen worden gehoord.

Indien naar het oordeel van de rechter-commissaris uit de verhoren van [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] of [persoon 9] blijkt dat [appellant] Holding er een redelijk belang bij heeft om nog meer getuigen te horen over het onderwerp als bedoeld in r.o. 6.9, dan staat het de rechter-commissaris voor wie de verhoren zullen plaatsvinden in beginsel vrij om hiertoe te besluiten en [appellant] Holding in de gelegenheid te stellen ook die andere getuigen te horen.

Conclusie en proceskosten

De slotsom is dat het hof de beschikking van de rechtbank zal vernietigen en alsnog een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank om met inachtneming van deze uitspraak het gelaste voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden voor een door haar te benoemen rechter-commissaris.

Bij deze uitkomst past dat de Staat als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] Holding in eerste aanleg begroot op € 667 aan griffierecht en € 1.126 aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep begroot op € 783 aan griffierecht en € 2.228 aan salaris voor de advocaat.

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 maart 2022, en opnieuw rechtdoende:

- beveelt een voorlopig getuigenverhoor tot het doen horen van [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 9] over het in r.o. 6.9 genoemde onderwerp;

- verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag om het voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden op een door haar te bepalen plaats en tijdstip voor een door haar te benoemen rechter-commissaris;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding aan de zijde van [appellant] Holding begroot op € 1.793 in eerste aanleg en op € 3.011 in hoger beroep;

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.A. Boele, J.J. van der Helm en R.S. Le Poole en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.