Hof Amsterdam, 06-04-2006, nr. 73/06 SKG

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. [F], wonend te Haarlem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 2 WAY TRAFFIC B.V., gevestigd te Blaricum,

APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP,

GEÏNTIMEERDEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,

procureur: mr. P. Bavelaar,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VENDENCO B.V., h.o.d.n. Rosegarden Studio’s, gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Hilversum,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,

APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,

procureur: mr. R.C.M. Andriessen.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [F] en 2 Way Traffic alsmede Rosegarden genoemd.

1.1 Bij dagvaarding van 10 januari 2006 zijn [F] en 2 Way Traffic in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam, locatie Hilversum, van 15 december 2005, in deze zaak onder nummer KK 05-152 gewezen tussen [F] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie, 2 Way Traffic als gedaagde in conventie en Rosegarden als eiseres in conventie/verweerster in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.

1.2 [F] en 2 Way Traffic hebben overeenkomstig de dagvaarding twaalf grieven geformuleerd (één ongenummerde voorwaardelijk grief in § 17 en de grieven I-X, waaronder tweemaal grief VI hierna aan te duiden als VI-A en VI-B) en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, -uitvoerbaar bij voorraad- de conventionele vordering van Rosegarden zal afwijzen en de reconventionele vordering van [F] zal toewijzen, met kosten.

1.3 Daarop heeft Rosegarden geantwoord, daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld en voorwaardelijk twee grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht, en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in het incidenteel beroep het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als omschreven in die memorie, met kosten.

1.4 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Beoordeling

2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.6, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen.

Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil, met dien verstande dat [F] en 2 Way Traffic bezwaar maken tegen de woorden “althans 2 Way Traffic” onder 1.5. Voorzover nodig zal het hof daarop terugkomen. Voor het overige bestaat geen geschil over de feiten die de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1 Rosegarden en 2 Way Traffic ontwikkelen en produceren beide televisieprogramma’s. Zij zijn te beschouwen als concurrenten.

2.2.2 [F] is op 23 augustus 2004 voor bepaalde tijd in dienst getreden van Rosegarden als Commercial Editor, in welke functie zij verantwoordelijk was voor het efficiënt laten verlopen van spelprogramma’s voor televisie. Het overeengekomen loon bedroeg € 2.100,-- bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Art. 8 (hierna: het concurrentiebeding) van de arbeidsovereenkomst luidt:

“8.1. Without the prior written permission of [Rosegarden] [[F]] is not allowed to, during the term of this contract and 1 year after its termination, be involved in any way (...) or work, paid or not paid, for any company or other organization that engages in the same likewise activities as [Rosegarden].

8.2 In the event [[F]] fails to comply with the obligations included in article 8.1, she shall be obliged to pay [Rosegarden] within 15 days a penalty of € 15.000.”

2.2.3 [F] heeft de arbeidsovereenkomst met Rosegarden op 30 september 2005 opgezegd tegen 1 november 2005, en zij heeft kenbaar gemaakt in dienst te zullen treden bij 2 Way Traffic. Op 3 oktober 2005 heeft Rosegarden [F] gesommeerd daarvan af te zien, en 2 Way Traffic gesommeerd [F] niet in dienst te nemen. Voorts heeft Rosegarden aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 15.000,--. [F] is desondanks in dienst getreden van 2 Way Traffic. Op 21 november 2005 –kort voor de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 24 november 2005- is van de zijde van [F], onder protest, voornoemd bedrag voldaan op de derdengeldrekening van de advocaat van Rosegarden.

2.3 Rosegarden vorderde in conventie in eerste aanleg, nadat zij haar vordering tot betaling door [F] van de contractuele boete had ingetrokken –zeer kort samengevat- een verbod voor [F] om binnen 1 jaar na 31 oktober 2005 in dienst te treden van 2 Way Traffic, en een verbod voor 2 Way Traffic om [F] in die periode in dienst te nemen; alles op straffe van een dwangsom.

[F] en 2 Way Traffic voerden daartegen onder meer als verweer dat, gelet op art. 6:92 BW, Rosegarden niet èn nakoming van het concurrentiebeding èn betaling van de boete kan verlangen. [F] vorderde voor het geval dit verweer niet op zou gaan, in reconventie –ook zeer kort samengevat- primair, schorsing dan wel matiging van concurrentiebeding en boete, en subsidiair, betaling door Rosegarden van een vergoeding gelijk aan het loon en andere emolumenten over de tijd dat zij niet in dienst kan treden bij 2 Way Traffic.

De kantonrechter heeft –alweer zeer kort samengevat-:

- het beroep van [F] en 2 Way Traffic op art. 6:92 BW verworpen;

- in conventie [F] verboden van 1 november 2005 tot 1 april 2006 in dienst te treden van 2 Way Traffic, en 2 Way Traffic verboden haar in die periode in dienst te nemen, steeds op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag;

- in reconventie het concurrentiebeding geschorst vanaf 1 april 2006.

2.4 Het hof zal eerst de grieven bespreken voorzover die betrekking hebben op de arbeidsverhouding tussen [F] en Rosegarden.

2.5 Met de principale grieven I en II betoogt [F] wederom dat Rosegarden niet èn nakoming van het concurrentiebeding èn betaling van de boete kan verlangen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof kan op basis van de wederzijdse stellingen van partijen niet worden aanvaard de -op zichzelf ook niet voor de hand liggende- uitleg van [F] dat de in art. 8.2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen boete bedoeld is als forfaitaire vaststelling van mogelijk door Rosegarden te lijden schade indien [F] het concurrentie-beding zou overtreden. Voorshands is aannemelijk dat deze louter is bedoeld als prikkel om [F] te bewegen dat beding na te leven. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijk prestatie, zodat -anders dan [F] betoogt- art. 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat Rosegarden nakoming van het concurrentiebeding verlangt nadat zij tegenover [F] al aanspraak heeft gemaakt op de boete.

Deze grieven slagen dus niet.

2.6 [F] betoogt (met haar toelichting op) de principale grieven IV, VI-A, VI-B en VII dat het concurrentiebeding geheel had moeten worden geschorst.

De incidentele grief I is gericht tegen de schorsing van het concurrentiebeding (beslissing IV in reconventie), en ook tegen de afwijzing van het door Rosegarden gevorderde verbod voor [F] om (ook) in de periode 1 april 2006 tot 1 november 2006 in dienst van 2 Way Traffic te treden (beslissing III in conventie). Rosegarden meent dat schorsing en afwijzing onjuist zijn en dat haar gehele vordering terzake had moeten worden toegewezen. Om het dictum op die punten te bestrijden diende Rosegarden incidenteel te appelleren, zodat de voorwaarde waaronder zij dat appèl heeft ingesteld vervuld is.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.7 Het concurrentiebeding omvat een verbod voor [F] om gedurende een jaar, in dit geval te rekenen vanaf 1 november 2005, in dienst te treden bij 2 Way Traffic. De kantonrechter heeft de werking van het beding beperkt tot vijf maanden.

Rosegarden betoogt dat zij groot belang heeft bij integrale nakoming van het concurrentiebeding, omdat zij en 2 Way Traffic op dezelfde Nederlandstalige markt opereren, en [F] kennis heeft opgedaan met betrekking tot uiterst concurrentiegevoelige informatie met betrekking tot spellen, spelstrategiën en markten. Het concept van Rosegarden is gebaseerd op marktanalysetechnieken. Zij beschikt over een analyse-afdeling die continue het belgedrag van doelgroepen analyseert. Die gegevens worden verstrekt aan de commercial editor, die op basis daarvan de spelstrategieën kan aanpassen ten einde de opbrengst van een televisiespel te maximaliseren. Door een intensieve inwerkperiode is [F] goed ingevoerd geraakt en heeft zij toegang gehad tot alle informatie van Rosegarden. Zij heeft ook veel geïnvesteerd in de opleiding van [F], aldus nog steeds Rosegarden.

2.8 [F] bestrijdt dat alles. Volgens haar moet het concurrentiebeding reeds geheel worden geschorst omdat het geen geografische beperking kent. Zij wijst er verder op dat zij nauwelijks meer dan een jaar bij Rosegarden in dienst is geweest en geen belangrijke positie bekleedde. Dat blijkt daaruit dat zij niet meer dan € 2.100 per maand verdiende en ook daaruit dat [F] alleen al voor de Belgische programma’s waarvoor zij werkte, tien collega commercial editors had. Er was dus ook geen gevaar dat door de overstap van [F] naar 2 Way Traffic het debiet van Rosegarden zou kunnen worden aangetast. [F] benadrukt dat zij niet zozeer naar 2 Way Traffic is gegaan omdat zij daar meer ging verdienen (€ 2.800,-- bruto per maand) maar omdat zij bij 2 Way Traffic beter in staat zou worden gesteld haar ambities te realiseren.

2.9 Het hof stelt voorop dat een concurrentiebeding naar zijn aard bezwarend is voor de werknemer, omdat deze daardoor wordt beperkt in zijn mogelijkheden met de hem persoonlijk verworven kennis en ervaring in zijn levensonderhoud te voorzien. Hetgeen [F] heeft opgemerkt over een geografische beperking, doet in dit geval geen opgeld omdat aannemelijk is dat zowel Rosegarden als 2 Way Traffic zich vanuit Nederland richten op de Nederlandstalige markt, mogelijkerwijs Nederland voor de één en België voor de ander.

Rosegarden geeft hoog op over de opleiding die zij [F] heeft gegeven, maar in wezen komen haar stellingen er op neer dat zij [F] deugdelijk heeft ingewerkt in de door deze te verrichten taak, zoals van een werkgever mag worden verwacht. Dat [F] zou beschikken over concurrentiegevoelige informatie is door Rosegarden wel herhaaldelijk gesteld, maar op geen enkel moment geconcretiseerd.

Tegen die achtergrond bezien, heeft de kantonrechter door de werking van het concurrentiebeding te beperken tot vijf maanden, zowel recht heeft gedaan aan het belang van Rosegarden dat geen werknemers met recente informatie naar een directe concurrent vertrekken, als aan het belang van [F] om na niet al te lange tijd zich weer vrij te kunnen ontplooien op de arbeidsmarkt. Aangenomen mag immers worden dat een werknemer als [F] na ommekomst van de door de kantonrechter gestelde termijn niet meer over informatie beschikt die Rosegarden nadeel zou kunnen berokkenen. Voorshands is het hof daarom van oordeel dat [F], in verhouding tot de belangen van Rosegarden, onbillijk wordt benadeeld bij onverkorte handhaving van het beding.

De grief van Rosegarden, die een langer verbod wenst, en de grieven van [F], die het verbod geheel geschorst wenst te zien, treffen dus geen doel.

2.10 De principale grieven V en VIII betreffen de hoogte van de boete.

[F] heeft het contractuele boetebedrag -onder protest- vóór het kort geding bij de kantonrechter voldaan. Daarin ligt de voorwaarde besloten dat zij dit bedrag alleen voldeed ten einde een verbod te ontlopen. Die voorwaarde is niet vervuld en nu [F] zich uitdrukkelijk op matiging van de boete heeft beroepen, dient de hoogte daarvan weer aan de orde te komen.

Het hof begroot dat [F] in de tijd dat zij in dienst was van Rosegarden een bedrag van in totaal ongeveer € 30.000,-- bruto heeft verdiend. Afgezet tegen het nettobedrag dat zij op grond daarvan zal hebben ontvangen, is de boete zeer aanmerkelijk te noemen. Bovendien wordt [F] door het verbod gedurende vijf maanden arbeid te verrichten voor 2 Way Traffic, welk verbod in hoger beroep gehandhaafd blijft, nog eens extra financieel getroffen. Daarbij komt dat Rosegarden op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer schade lijdt dan de gebruikelijke kosten die zij moet maken om een andere werknemer te werven en in te werken, welke kosten niet aan [F] zijn toe te rekenen. In het licht van dat een en ander komt het hof tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk vereist dat de contractuele boete wordt gematigd tot een bedrag van € 3.000,--.

2.11 In § 69 van haar dagvaarding in hoger beroep maakt [F] wederom aanspraak op de in art. 7:653 lid 3 BW bedoelde vergoeding.

Het hof wijst die vordering af. Niet aangenomen kan worden dat [F] voor haar arbeid uitsluitend is aangewezen op 2 Way Traffic, te meer niet daar haar opleiding niet is toegespitst op de bedrijfstak waarin 2 Way Traffic en Rosegarden werkzaam zijn. Daarbij komt dat de duur van het verbod aanmerkelijk is gematigd, en ook de boete aanmerkelijk zal worden gematigd. Voor toekenning van enige vergoeding daarnaast is dan geen plaats.

2.12 Thans zal het hof de grieven bespreken voorzover die betrekking hebben op de positie van 2 Way Traffic ten opzichte van Rosegarden.

2.13 De kantonrechter heeft, voor een gelijke periode dat hij [F] heeft verboden bij 2 Way Traffic in dienst te treden, 2 Way Traffic verboden [F] in dienst te nemen.

Met de principale grieven III en IV richt 2 Way Traffic zich tegen dat verbod.

Uit het onder 2.9 overwogene volgt dat [F] door bij 2 Way Traffic in dienst te treden wanprestatie pleegde jegens Rosegarden.

De vraag is dan allereerst of 2 Way Traffic zich bewust was van die wanprestatie of dat zij zich daarvan bewust had kunnen of moeten zijn. 2 Way Traffic ontkent dat zij voordat zij [F] in dienst nam, ervan op de hoogte was dat deze werd gebonden door het concurrentiebeding. Dat mag zo zijn, Rosegarden bestrijdt het, maar dat neemt niet weg dat 2 Way Traffic, die is aan te merken als een naaste concurrent van Rosegarden, zich had dienen te realiseren dat deze mogelijkheid zich voordeed en daarnaar bij het sollicitatiegesprek had behoren te vragen. Dat heeft zij kennelijk niet gedaan, hetgeen onzorgvuldig is jegens Rosegarden.

Door [F] die beschikte over recente informatie over het bedrijf van haar concurrent waarmee 2 Way Traffic haar voordeel kon doen, in dienst te nemen en zich niets gelegen te laten liggen aan een mogelijk concurrentiebeding, handelde 2 Way Traffic –naar het voorlopig oordeel van het hof- onrechtmatig jegens Rosegarden. De kantonrechter heeft derhalve op goede grond aan 2 Way Traffic een verbod van gelijke duur als dat van [F] opgelegd.

2.14 Ten slotte zal het hof nog enige algemene grieven bespreken.

2.15 De principale grief X houdt in dat de kantonrechter ten onrechte dwangsommen heeft opgelegd over een periode voorafgaande aan de uitspraak van het vonnis.

De grief treft geen doel, omdat [F] en 2 Way Traffic pas dwangsommen verbeuren wegens niet-nakoming van de in het vonnis opgenomen verboden over de periode na betekening van het vonnis op 19 respectievelijk 23 december 2005, zoals ook voortvloeit uit art. 611a lid 3 Rv. Aldus moet het dictum klaarblijkelijk worden verstaan.

2.16 Zowel de principale grief IX als de incidentele grief II zijn gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg.

De kantonrechter heeft op goede grond iedere partij belast met de eigen kosten zowel van de conventie als van de reconventie. Het vonnis blijft in hoger beroep in stand, behoudens ten aanzien van de matiging van de boete. Dat alleen is niet genoegzaam om de kostenveroordeling alsnog te wijzigen.

3. Slotsom en kosten

De grieven falen, behoudens de grieven die betrekking hebben op de matiging van de boete. Het hof zal het vonnis voorzover in reconventie gewezen vernietigen en de boete alsnog matigen als hierna te bepalen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Partijen zijn in principaal appèl beiden op enige punten in het ongelijk gesteld, het hof zal daarom de kosten daarvan compenseren als hierna te bepalen. In het incidenteel appèl heeft Rosegarden als de in het ongelijk gestelde partij de kosten daarvan te dragen.

4. Beslissing

Het hof:

in principaal beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover daarbij in reconventie de vordering van [F] tot matiging van de boete is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

matigt de boete die [F] aan Rosegarden uit hoofde van art. 8.2 van de arbeidsovereenkomst verschuldigd is tot € 3.000,--;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

bepaalt dat ieder de eigen kosten draagt van het principaal beroep;

in incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

verwijst Rosegarden in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten voorzover tot heden aan de kant van [F] en 2 Way Traffic gevallen, op nihil;

in principaal en incidenteel beroep:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M. Coeterier, mr. R.J.F. Thiessen en mr. J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2004.