Hof Arnhem, 27-09-2005, nr. 2004/978

Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 14 april 2004, 28 april 2004 en 1 september 2004 van de rechtbank Almelo. Thans appellante (hierna te noemen: S&S) was in eerste aanleg procespartij als gedaagde in conventie, tevens eiseres in deels voorwaardelijke reconventie en eiseres in het bevoegdheidsincident; thans geïntimeerde (hierna te noemen: Veerwater) was in eerste aanleg procespartij als eiseres in conventie, tevens verweerster in deels voorwaardelijke reconventie en verweerster in het bevoegdheidsincident. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

S&S heeft bij exploot van 12 oktober 2004 aan Veerwater aangezegd van die beide laatste vonnissen, voor zover in conventie en reconventie gewezen, in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Veerwater voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft S&S één grief tegen het vonnis van 14 april 2004 en negen grieven tegen het vonnis van 1 september 2004 (het eindvonnis) aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 14 april 2004, 28 april 2004 en 1 september 2004 zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

in conventie:

Veerwater alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel die vorderingen zal afwijzen;

in reconventie:

de op of omstreeks 18 december 2002 gesloten overeenkomst van partijen betreffende de levering van circa 250 meranti picknickbanken zal ontbinden, althans ontbonden zal verklaren, en voorts:

primair:

voor recht zal verklaren dat er tussen partijen geen overeenkomst is gesloten met betrekking tot de tweede levering van picknickbanken door Veerwater aan S&S;

subsidiair:

de laatstbedoelde koopovereenkomst zal ontbinden, althans ontbonden zal verklaren, en Veerwater zal veroordelen aan S&S te betalen een bedrag van € 4.020,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 juli 2003 tot de dag der algehele betaling;

in beide gevallen:

met veroordeling van Veerwater in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Veerwater verweer gevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 14 en 28 april 2004 en 1 september 2004 zal bekrachtigen, met veroordeling van S&S in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

Aangezien geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank in het vonnis van 28 april 2004 in rov. 1 onder a. tot en met n. vastgestelde feiten, zal het hof ook in hoger beroep van die feiten uitgaan.

Bij memorie van grieven heeft S&S aangegeven ook het vonnis van 14 april 2004 in het hoger beroep te willen betrekken. Zij heeft daarbij de rechtsoverwegingen aangevallen waarop de verwerping van haar verweer dat de rechtbank Almelo relatief onbevoegd is, en dus de beslissing in dat incident, berust.

Ingevolge art. 110 lid 3 Rv. staat van zodanig vonnis geen hoger beroep open, zodat S&S in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Het hof verstaat S&S echter aldus dat zij met de hierna te bespreken grief 1 ook opkomt tegen de in rov. 4 van het vonnis van 28 april 2004 vervatte — en met overneming van rov. 5 van het vonnis van 14 april 2004 gemotiveerde — beslissing dat de algemene voorwaarden van Veerwater op de overeenkomst(en) van partijen van toepassing zijn, waarmee de rechtbank die toepasselijkheid ook voor de door haar in de hoofdzaak te geven beslissingen heeft aangenomen.

Met grief 1 werpt S&S allereerst als verweer op dat de algemene voorwaarden van Veerwater geen deel uitmaken van de overeenkomst betreffende de eerste partij picknickbanken, aangezien die overeenkomst reeds tot stand is gekomen op 16 december 2002 en Veerwater pas op 27 december 2002, dus na het sluiten van die overeenkomst, die order schriftelijk — onder verwijzing naar haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden — aan S&S heeft bevestigd.

Het hof overweegt als volgt.

Bepalend is of partijen op 16 december 2002 reeds een complete overeenkomst hebben gesloten in dier voege dat S&S niet meer zou behoeven te verwachten dat Veerwater bij het harerzijds schriftelijk bevestigen van die overeenkomst daarin nog wijziging zou brengen door een verwijzing naar algemene voorwaarden (vgl. Hof Arnhem 2 april 1996NJ 1996, 689). Mocht dit anders zijn, dan gaat het er om of Veerwater er na die verwijzing er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat S&S de gelding van de algemene voorwaarden van Veerwater aanvaardde.

De orderbevestiging van Veerwater van 27 december 2002 is een bevestiging van haar zijde van de tussen partijen gesloten overeenkomst inzake de eerste partij picknickbanken. Weliswaar had S&S bij faxbericht van 16 december 2002 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) aan Veerwater die order reeds bevestigd, maar daarmee waren nog niet alle essentialia van de overeenkomst vastgelegd, aangezien kennelijk nog geen overeenstemming was bereikt over de bij dit — naar zeggen van S&S — seizoensartikel, dat door haar in het voorjaar verkocht en geleverd moet worden, wezenlijke leveringstermijn. De opdrachtbevestiging van S&S vermeldde: ‘Levertijd: in overleg’. Volgens de onweersproken stellingen van S&S (conclusie van antwoord in conventie onder 11) heeft Veerwater op 18 december 2002 aan S&S bericht dat de verscheping (hof: vanuit Maleisië) van de container met picknickbanken pas eind februari 2003 zou plaatsvinden, hetgeen zou resulteren in aankomst te Rotterdam eind maart 2003. Dit zou — naar S&S aan Veerwater antwoordde — voor haar veel te laat zijn Vervolgens zond Veerwater harerzijds de orderbevestiging van 27 december 2002 met als vermelding van de levertijd: verscheping 2^de helft februari 2003 en gaf zij daarbij tevens te kennen de overeenkomst te willen aanvullen met haar algemene voorwaarden. Nu de rechtbank, in hoger beroep onweersproken, bij vonnis van 14 april 2004, dat in zoverre in het vonnis van 28 april 2004 is overgenomen, heeft vastgesteld dat in deze branche hantering van algemene voorwaarden alleszins gebruikelijk is, had S&S — zeker nu de levertijd nog niet van de zijde van Veerwater was vastgelegd — er als professionele koper op bedacht moeten zijn dat na het telefonisch contact en het faxbericht van 16 december 2002 een orderbevestiging van de verkoper met verwijzing naar algemene voorwaarden kon volgen. S&S heeft daarop niet meer gereageerd en daardoor niet alleen het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij die door Veerwater vermelde levertijd toch aanvaardde maar ook dat die voorwaarden van die overeenkomst deel zouden uitmaken.

Blijkens de toelichting op die grief betoogt S&S voorts dat Veerwater als gebruiker van algemene voorwaarden haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, aangezien Veerwater die voorwaarden niet — zoals art. 6:234 lid 1 onder a BW (zo begrijpt het hof de kennelijk foutieve verwijzing naar art. 6:231 onder c BW) — voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, nu Veerwater die voorwaarden eerst na het sluiten van de overeenkomst heeft toegezonden.

De artikelen 10 lid 2 en 10 lid 3 van die voorwaarden zouden daarom ingevolge art. 6:233 onder b BW vernietigbaar zijn.

Artikel 6:234 lid 1 BW vergt in het onderhavige geval dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand stelt. Toen Veerwater haar orderbevestiging van 27 december 2002 aan S&S toezond, was de overeenkomst — zoals hiervoor in 4.3 nader aangegeven — nog in de afsluitfase. Onbetwist verwijst de aan S&S toegezonden orderbevestiging van Veerwater van 27 december 2002 op de voorzijde naar de — ook werkelijk — op de achterzijde daarvan afgedrukte algemene voorwaarden van Veerwater. Aan de voormelde eis van genoemd wetsartikel is derhalve door Veerwater voldaan. S&S komt derhalve geen bevoegdheid tot vernietiging van de in de artikelen 10 lid 2 en 10 lid 3 van die voorwaarden neergelegde bedingen toe.

Grief 1 faalt.

Met grief 2 betoogt S&S dat de rechtbank art. 10 lid 2 van de algemene voorwaarden van Veerwater, waarin een reclametermijn van 8 dagen is opgenomen, als onredelijk bezwarend had moeten aanmerken, omdat aan S&S niet vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst de gelegenheid is geboden om van de algemene voorwaarden van Veerwater kennis te nemen.

Daargelaten de juridische onhoudbaarheid van die stelling van S&S, verwerpt het hof dat standpunt omdat blijkens rov. 4.5 hierboven aan S&S die gelegenheid wel is geboden.

Grief 2 faalt.

Grief 3 sluit aan op het bij conclusie van antwoord in conventie onder 17 opgeworpen verweer dat Veerwater in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door een beroep te doen op de reclametermijn van 8 dagen. Kennelijk bedoelt S&S dat het beroep van Veerwater op de reclametermijn in artikel 10 lid 2 van haar algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

S&S beroept zich — onder meer — erop dat de banken als bouwpakket werden geleverd, zodat de banken pas door de klanten van S&S in elkaar werden gezet en de gebreken eerst daarbij aan het licht konden komen. De klanten meldden deze gebreken aan S&S die deze op haar beurt terstond aan Veerwater heeft gemeld. Bovendien, zo stelt S&S, is Veerwater, anders dan de rechtbank aannam, niet gebonden aan een klachttermijn van 3 weken jegens haar leverancier.

De leden 2 en 3 van artikel 10 van de algemene voorwaarden van Veerwater (productie 27 bij inleidende dagvaarding) luiden:

De gebreken waarover S&S op 16 mei 2003 klaagde (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding), betroffen problemen die haar klanten ondervonden bij de montage van de banken:

Veerwater heeft niet betwist dat het daarbij gaat om ten tijde van de levering niet zichtbare gebreken, maar stelt zich op het standpunt dat S&S vóór 3 mei 2003 had moeten klagen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat S&S als professionele handelaar de door Veerwater geleverde goederen (steekproefsgewijs) had moeten controleren, te meer daar partijen voor het eerst zaken met elkaar deden en dat Veerwater, omdat zij binnen drie weken na aankomst van de goederen in Rotterdam haar beklag bij haar Maleisische leverancier moet doen, een redelijk belang erbij heeft spoedig door haar afnemers van eventuele gebreken op de hoogte te worden gebracht.

De rechtbank heeft aldus kennelijk geoordeeld dat S&S, die immers eerst op 16 mei 2003 bij Veerwater klaagde, niet heeft geklaagd binnen 8 dagen nadat de gebreken redelijkerwijs ontdekt hadden moeten zijn.

Het hof verenigt zich met het standpunt van S&S, dat het beroep van Veerwater op de reclametermijn van 8 dagen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De gebreken waarom het hierbij gaat, zijn gebreken die naar hun aard slechts vallen te constateren bij het monteren van de diverse onderdelen van deze meubelen en derhalve na opening van de verpakking. Het is bepaald twijfelachtig of het in de betrokken branche gebruikelijk is om, zelfs bij een eerste levering tussen partijen, tenminste steekproefsgewijs tot montage van de meubels over te gaan en of dat mogelijk is zonder dat afgedaan wordt aan de marktwaarde van de gekeurde exemplaren. Veerwater heeft dat niet nader onderbouwd en deed dat in ieder geval zelf kennelijk niet, nu niet anders is gesteld of gebleken. Als dat derhalve kennelijk geen gebruik is, mocht Veerwater ook niet verwachten dat S&S aldus handelde en binnen 8 dagen na ontvangst van de goederen dit soort gebreken zou melden. Daar komt nog bij dat bij een steekproef niet altijd die gebreken, in ieder geval niet die onder a. en b., aan het licht behoeven te komen, zodat een steekproef nog niet bepalend kan zijn voor de vraag of S&S deze gebreken redelijkerwijs had moeten kennen. Dat is alleen anders indien ervan uitgegaan moet worden dat de banken op die punten volstrekt identiek waren, hetgeen niet is gesteld of gebleken, en minder waarschijnlijk voorkomt nu S&S van de 235 banken, die zij alle reeds voor aflevering bij haar had verkocht, 77 banken retour heeft gehaald (zie productie 15 bij inleidende dagvaarding).

Onder deze omstandigheden komt Veerwater geen beroep toe op de reclametermijn van 8 dagen. Daaraan doet niet af, dat — mogelijk — tussen Veerwater en haar leverancier een reclametermijn van drie weken gold, aangezien die er kennelijk niet aan in de weg had gestaan dat Veerwater — zoals nader aangegeven onder 4.15 — nadien, voorshands zonder beroep op de reclametermijn, de klachten van S&S over de gebreken aan de banken in behandeling nam en zelfs doorspeelde naar haar Maleisische leverancier.

Grief 3 is derhalve gegrond.

Dat betekent dat alsnog onderzocht moet worden of deze gebreken zich hebben voorgedaan en, zo ja, bij hoeveel banken.

Veerwater heeft onweersproken gesteld dat zij, na een bezoek aan S&S op 6 juni 2003 waarbij geen banken met gebreken getoond konden worden, twee banken retour heeft ontvangen, waarvan de één nog in de verpakking en de ander in dusdanige staat dat deze op ondeskundige wijze gemonteerd moest zijn. De verpakte bank heeft zij zelf gemonteerd, waarbij twee bij elkaar behorende gaten niet geheel bleken te corresponderen, hetgeen echter eenvoudig bij de montage te ondervangen was. Zij heeft de klachten van S&S ook nog doorgeleid naar de fabrikant van de banken in Maleisië, die geen fabricagefout constateerde.

Veerwater heeft daarom de klachten van S&S omtrent deze gebreken verworpen.

S&S heeft, ook in hoger beroep, de gestelde gebreken niet onderbouwd met bewijsstukken, zoals een door haar personeel opgestelde lijst van de gebrekkige banken met specificatie van de gebreken, klachtbrieven van haar afnemers of een door een deskundige opgemaakt rapport. Van S&S mocht — nadat zij voorafgaand aan de procedure, blijkens het onder 4.15 overwogene, de gestelde gebreken jegens Veerwater reeds onvoldoende had onderbouwd — verwacht worden dat zij, zeker in deze laatste feitelijke instantie, de gebreken meer specifiek — eventueel door verwijzing naar dergelijke bewijsstukken — had gesteld, zodat aldus voldoende zou zijn gesteld waarom Veerwater de klachten ten onrechte had verworpen. Dat is niet het geval, zodat het hof om die reden aan de gestelde gebreken voorbijgaat. De slotsom is derhalve dat grief 3 S&S niet kan baten.

Grief 4 bestrijdt de beslissing van de rechtbank in rov. 4, derde alinea, van het eindvonnis dat de termijnoverschrijding geen grond voor ontbinding van de overeenkomst kan opleveren. Blijkens de toelichting op de grief, waaruit volgt dat deze ziet op de overeenkomst betreffende de eerste partij picknickbanken, zou Veerwater geen beroep toekomen op artikel 4 lid 3 van haar algemene voorwaarden, inhoudend dat de opgegeven termijnen nooit zijn te beschouwen als fatale termijnen, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen.

Het hof overweegt, met Veerwater, dat de betreffende rechtsoverweging (derde én vierde alinea) ziet op de omstreden tweede overeenkomst van partijen, zodat de grief — voor zover deze ertoe strekt dat op S&S ingevolge een ontbindingsverklaring geen verbintenis tot nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst betreffende de eerste partij banken rust dan wel dat enige betalingsverplichting van S&S jegens Veerwater verrekend is of kan worden met een schadevordering van S&S vanwege een toerekenbare tekortkoming van Veerwater in de nakoming van de overeenkomst van december 2002 — geen doel kan treffen.

Het hof leest in de toelichting voorts de stelling dat Veerwater in de tijdige levering van de eerste partij banken tekort is geschoten, hetgeen moet leiden tot het alsnog uitspreken van de ontbinding van die overeenkomst.

De rechtbank heeft echter in het vonnis van 28 april 2004 reeds het verweer van Veerwater behandeld dat de eerste partij banken te laat was geleverd en dit verworpen, omdat S&S te kennen had gegeven (zie punt 11 van de conclusie van antwoord) dat de transactie toch moest doorgaan en dus besloten had aan het tijdstip van levering geen gevolgen te verbinden. Tegen die beslissing is geen grief gericht. In de toelichting op grief 8 verklaart S&S zelfs dat zij de rechtbank in deze redenering kan volgen.

Grief 4 faalt daarom eveneens.

Grief 5 die de in de laatste alinea van rov.2 van het eindvonnis vervatte beslissing bestrijdt, treft het lot van de voorgaande grieven waarop zij voortbouwt.

Met grief 6 herhaalt S&S haar verweer (zie conclusie van antwoord onder 24) dat geen overeenstemming is bereikt met betrekking tot de prijs van tweede partij picknickbanken, nu Veerwater de prijs van die banken eenzijdig heeft verhoogd (van US $ 45 tot US $ 49) en S&S daarmee niet heeft ingestemd.

De rechtbank heeft dat verweer verworpen, omdat S&S na ontvangst van de orderbevestiging van 25 april 2003 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) weliswaar via een medewerker telefonisch heeft gereclameerd over deze prijsverhoging, maar na uitleg van Veerwater geen verdere stappen heeft ondernomen.

S&S stelt in de toelichting op de grief dat zij na die uitleg de zaak niet heeft laten rusten, maar bij monde van die medewerker heeft laten weten de uitleg niet overtuigend te vinden, waardoor het Veerwater duidelijk was dat S&S niet met de prijsverhoging akkoord ging. Daaraan doet niet af dat zij niet schriftelijk heeft gereageerd.

Volgens Veerwater eindigde het telefoongesprek met de medewerkster van S&S er mee dat zij de uitleg van Veerwater zou doorgeven aan de directie, waarna Veerwater niets meer had vernomen. Blijkens de verklaring van de heer Veerwater ter comparitie van partijen in eerste aanleg zou hij al eerder aan S&S hebben gezegd dat hij de prijs van US $ 45 waarschijnlijk niet kon handhaven en daarover met de heer Meezen en de heer Schoenmaker hebben gesproken.

Het gaat om de vraag of Veerwater uit de verklaringen en gedragingen van S&S, overeenkomstig de zin die zij onder de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mocht toekennen, het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat S&S de prijsverhoging uiteindelijk aanvaardde. Indien dat niet komt vast te staan, is het prijsverschil van dien aard dat geen overeenkomst over de tweede partij picknickbanken tussen partijen kan worden aangenomen.

In beginsel rust op Veerwater, welke partij de gevolgen van de niet-nakoming van deze overeenkomst op S&S wil afwentelen, het bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst. Voorshands is onvoldoende bewijs daarvan aanwezig. Gesteld noch gebleken is dat S&S op voorhand een prijsverhoging in deze orde van grootte aanvaardde, al was een prijsverhoging aangekondigd. Veerwater heeft zich verder niet beroepen op feiten en omstandigheden waaruit volgt dat S&S de prijs van US $ 49 uiteindelijk toch heeft aanvaard. Een beroep op art. 3 van haar algemene voorwaarden kan Veerwater hier niet baten, aangezien dat ziet op aanpassing van een reeds overeengekomen prijs en gesteld noch gebleken is dat voor deze tweede partij picknickbanken aanvankelijk een lagere prijs is overeengekomen. Veerwater heeft in hoger beroep geen algemeen bewijsaanbod noch een specifiek bewijsaanbod op dit punt gedaan, zodat de gang van zaken bij het bewuste telefoongesprek niet zal kunnen worden vastgesteld. Overeenstemming inzake de prijs van US $ 49 kan dus niet worden aangenomen, zodat de totstandkoming van de koopovereenkomst inzake de tweede partij picknickbanken niet kan worden aangenomen. Weigering van de afname daarvan levert dus geen tekortkoming van S&S op. S&S is geen schadevergoeding ten belope van € 5009,92 aan Veerwater verschuldigd.Daaruit volgt dat grief 6 slaagt.

De grieven 7 en 9 kunnen daarom onbesproken blijven, aangezien zij uitgaan van het totstandgekomen zijn van de koopovereenkomst inzake de tweede partij picknickbanken.

Grief 8 blijft eveneens buiten behandeling, deels omdat zij — waar het om vertraging in de levering gaat — ook van het bestaan van die overeenkomst uitgaat, deels omdat zij uitgaat van het vaststaan van de gebreken in de eerste levering van picknickbanken.

Met grief 10 bestrijdt S&S de kostenveroordeling in conventie en in reconventie. Aangezien partijen ten aanzien van de vordering in conventie elk ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten in conventie compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vorderingen in reconventie zijn ook in hoger beroep niet toewijsbaar, de vordering tot verklaring voor recht dat met betrekking tot de tweede partij picknickbanken geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat S&S, gegeven de afwijzing van de daarop gebaseerde vorderingen van Veerwater, daarbij geen belang heeft. De kostenveroordeling in reconventie dient derhalve in stand te blijven.

Nu de grieven 1 tot en met 5 falen, staat vast dat S&S het in rov. 2 slot van het eindvonnis vermelde bedrag van € 4.160,18, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente vanaf 3 september 2003 aan Veerwater verschuldigd is. Tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 500,- is geen grief aangevoerd. Wegens het slagen van grief 6 en grief 10 moet het eindvonnis in conventie worden vernietigd. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep zullen, nu partijen elk deels in het ongelijk worden gesteld, op dezelfde wijze gecompenseerd.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verklaart S&S niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Almelo van 14 april 2004;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 1 september 2004, voor zover in conventie gewezen, onder bekrachtiging van dit vonnis, voorzover in reconventie gewezen;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt S&S tot betaling aan Veerwater van een bedrag van € 4.160,18, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 september 2003 tot de volledige voldoening, alsmede tot betaling van € 500,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door Veerwater gevorderde af;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie alsmede in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Rijken en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2005.