Hof Arnhem, 30-05-2006, nr. 2005/245

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van 27 oktober 2004 dat de rechtbank Zutphen tussen onder meer appellante in het principale appèl tevens geïntimeerde in het incidentele appèl (hierna te noemen: Coutts) als gedaagde en geïntimeerde in het principale appèl tevens appellant in het incidentele appèl (hierna te noemen: de curator) als eiser heeft gewezen.

Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.

Coutts heeft bij exploot van 24 januari 2005 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van de curator voor dit hof. Bij memorie van grieven heeft Coutts elf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd (overeenkomstig de appèldagvaarding) dat het hof dit vonnis zal vernietigen, de curator alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, de curator zo nodig zal veroordelen om al hetgeen door of namens Coutts ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator zal moeten worden voldaan (het hof leest: is voldaan) zal terugbetalen met de wettelijke rente, en de curator zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

De curator heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidentele appèl, verweer gevoerd, drie grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en, kort samengevat, geconcludeerd dat het hof, met verbetering van gronden het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Coutts in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.

Coutts heeft bij memorie van antwoord in het incidentele appèl verweer gevoerd, onder overlegging van vijf producties, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de eis van de curator zal afwijzen, althans deze aan hem zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten.

Ter terechtzitting van het hof van 20 februari 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Coutts het woord is gevoerd door mr. J.V.M. Holthuis, advocaat te Amsterdam, en de curator zelf het woord heeft gevoerd. De curator heeft bij akte processtukken overgelegd, terwijl Coutts bij akte een productie heeft overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is datum voor arrest bepaald.

Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn, behoudens hetgeen hierna wordt verbeterd, geen grieven gericht, zodat die feiten in zoverre ook in hoger beroep vaststaan.

In rov. 2.4 van haar vonnis heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat in het kader van de reorganisatie van CED, waartoe op 21 februari 2002 door Coutts Eddag Display B.V. (hierna CED) en Coutts is besloten, is vastgesteld dat CED na de verkoop haar pand gedeeltelijk weer zou gaan huren. Dit betekent dat grief 1 van Coutts slaagt.

In rov. 2.5 van haar vonnis heeft de rechtbank overwogen dat CED tot maart 2003 vrijwel al haar verplichtingen jegens de handelscrediteuren is nagekomen. Deze vaststelling is niet juist. Een aantal schulden die zijn aangegaan vóór maart 2003, is eveneens onbetaald gebleven. Grief 2 van Coutts en grief 2 van de curator slagen.

In haar grief 3 voert Coutts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verlies van CED over de periode van januari 2003 tot en met mei 2003 op grond van de voorlopige cijfers € 248.170,- (vóór belastingen) zou bedragen. Nu Coutts in haar toelichting op deze grief geheel heeft nagelaten om te stellen — hetgeen van haar, gelet op haar verhouding tot CED en de financiële informatie waarover zij (naar onweersproken vaststaat) kon beschikken, wel had mogen worden verwacht — welk bedrag in dit verband wel juist is, kan deze grief haar niet baten.

Bij grief 4 heeft Coutts geen belang, omdat de door de rechtbank in rov. 2.5 vastgestelde feiten op zichzelf juist zijn.

Partijen hebben geen grieven aangevoerd tegen de oordelen van de rechtbank dat de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht heeft en dat de vordering van de curator moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof ziet geen reden daarover, zo nodig ambtshalve, anders te oordelen. De door partijen over en weer wel aangevoerde grieven zal het hof gezamenlijk behandelen.

In het onderhavige geschil gaat het in de eerste plaats om de vraag of Coutts (de moedermaatschappij van CED) op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens de boedel voor de schade die het gevolg is van het onbetaald blijven van de schuldeisers in het faillissement van CED.

De curator heeft in de kern zijn vordering hierop gebaseerd

Bij de beoordeling van de vraag of Coutts een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens de gezamenlijke schuldeisers van CED, stelt het hof voorop dat het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt of dat zo is en dat daarvoor onder meer is vereist dat komt vast te staan dat sprake is geweest van benadeling van crediteuren. Dit zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien, en zodra, de moedermaatschappij (Coutts) behoort te onderkennen dat de dochtermaatschappij (CED) niet meer voldoende verhaal biedt voor de crediteuren maar nalaat zich (vanaf dat moment) de belangen van die crediteuren aan te trekken door verschillende maatregelen te nemen, waaronder het (doen) waarschuwen van de schuldeisers dan wel het doen aanvragen van surséance.

In dit verband komt het betoog van de curator er in concreto, kort samengevat, op neer dat de financiële situatie bij CED begin 2002 zodanig was dat voor Coutts duidelijk was, althans moest zijn, dat CED geen voldoende verhaal meer bood voor crediteuren en dat de maatregelen die Coutts en CED vervolgens daartegen (aanvankelijk) hebben getroffen — zoals vervat in het reorganisatieplan van 21 februari 2002 —, onvoldoende zijn geweest en de (latere) wel juiste maatregel — de voorlopige surséance van CED op 27 juni 2003, gevolgd door het faillissement op 1 juli 2003 — te laat is genomen.

Het hof kan de curator niet in dit betoog volgen. Allereerst heeft de curator niet (gemotiveerd) gesteld dat al eerder dan begin 2002 voor Coutts zichtbaar was of had moeten zijn dat CED niet meer voldoende verhaal bood voor crediteuren. Volgens de eigen stelling van de curator was in januari 2002 duidelijk dat CED haar schuldeisers niet zou kunnen betalen. De curator heeft niet gesteld dat dit een gevolg was van omstandigheden die voor rekening van Coutts komen. Coutts heeft een aantal externe factoren genoemd die de slechte financiële resultaten van CED zouden kunnen verklaren. De curator heeft daar geen andere factoren tegenovergesteld.

Vaststaat op zichzelf dus tussen partijen dat Coutts (en CED), voor zover zij daartoe gehouden was, niet eerder dan begin 2002 maatregelen heeft moeten treffen. Coutts heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het reorganisatieplan van 21 februari 2002 — dat voorzag in de verkoop van het bedrijfspand, de externe productie van de displays en het ontslag van een belangrijk deel van het personeel — voldoende was om de financiële situatie van CED weer gezond te maken. De curator heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat dit plan op zichzelf inderdaad voldoende was om het tij te keren. In de praktijk is in de uitvoering van dit plan, naar tussen partijen vaststaat, echter grote stagnatie ontstaan doordat de verkoop van het bedrijfspand door [betrokkene 3] — toen nog medebestuurder van [betrokkene 1] bij CED — tot een procedure tussen CED en de koper (BBBW) van het pand heeft geleid. Het (in elk geval impliciete) verwijt dat de curator Coutts meer in het bijzonder maakt is dat zij in die periode de (onterechte) schijn heeft gewekt dat CED kredietwaardig was door in die periode zelf leningen aan CED te verstrekken en dat zij, door deze op een later moment (media 2003) abrupt stop te zetten, crediteuren heeft benadeeld. Daarbij gaat de curator ervan uit dat Coutts aldus is opgetreden als financier van CED, doch dit uitgangspunt kan niet volgen uit de door hem gestelde feiten.

CED had (aanvankelijk) een eigen kredietfaciliteit van de ING Bank. Naar het oordeel van het hof heeft Coutts voldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat de verwachting gerechtvaardigd was dat uit de verkoop van het bedrijfspand voldoende middelen ter beschikking zouden komen voor de voortzetting van het bedrijf van CED. In afwachting daarvan heeft Coutts aan CED een aantal leningen verstrekt tot een bedrag van ruim € 800.000,-. Niet gebleken is dat zij daartoe jegens CED verplicht was, behoudens voor zover dit volgde uit een garantie die aan de ING Bank was gegeven in het kader van de koop van de aandelen van [betrokkene 3]. De leningen zijn volgens Coutts uitsluitend verstrekt ter overbrugging van de periode waarin CED bezig was met de verkoop van het bedrijfspand. Coutts heeft uitvoerig gemotiveerd waarom de verwachting dat de leningen uit de opbrengst van het bedrijfspand van CED ruimschoots konden worden voldaan, niet is uitgekomen, Naar het oordeel van het hof heeft de curator deze stellingen van Coutts niet voldoende gemotiveerd weerlegd. De curator heeft geen feiten gesteld waaruit zou kunnen volgen dat Coutts zich ten opzichte van CED zodanig heeft gedragen dat CED en haar schuldeisers daaraan de gerechtvaardigde conclusie zouden mogen verbinden dat Coutts instond voor de betaling van alle door CED aangegane schulden. Het enkele feit dat leningen zijn verstrekt, ook al gaat het om leningen tot het hiervoor vermelde bedrag, acht het hof daartoe niet voldoende. Daarbij komt dat tussen Coutts en CED geen rechtstreekse financiële banden bestonden in die zin dat de financiering van de bedrijfsvoering vanuit Coutts geschiedde. [betrokkene 1] was statutair bestuurder van CED en had als zodanig uiteraard de bevoegdheid mede het beleid van CED te bepalen. De curator heeft echter tegenover de gemotiveerde betwisting van zijn desbetreffende stellingen door Coutts geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit naar het oordeel van het hof met voldoende zekerheid kan volgen dat [betrokkene 1] zich daarbij voornamelijk heeft laten leiden door de belangen van Coutts of dat Coutts in hoofdzaak het beleid van CED bepaalde.

Naar het oordeel van het hof kan uit de door de curator gestelde feiten, ook als zij juist zouden zijn, niet volgen dat Coutts gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van CED meer aan te trekken dan zij in feite al heeft gedaan door aanzienlijke bedragen aan CED te lenen. Coutts heeft immers zonder daartoe enige verplichting te hebben en zonder dat gebleken is dat zij daarmee vooral haar eigen belangen diende, een aanzienlijk bedrag aan CED ter beschikking gesteld om een moeilijke financiële periode — waaraan naar verwachting een einde had kunnen komen bij ongecompliceerde uitvoering van het reorganisatieplan — te overbruggen. In dit verband acht het hof mede relevant dat Coutts het voormelde aanzienlijke bedrag aan CED heeft geleend zonder van haar kant daartegenover zekerheden te eisen, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij zelf (met een vordering van € 969.800,92) uiteindelijk veruit de grootste concurrente crediteur in het faillissement van CED is geworden en dat van het in het faillissement aanwezige actief (ten bedrage van ongeveer € 330.000,-) na aftrek van de vorderingen van de preferente crediteuren (in totaal ten bedrage van ongeveer € 80.000,-) slechts een bedrag van ongeveer € 250.000,- resteert, dat zij — na aftrek van boedelkosten — naar rato van de omvang van ieders vordering zal hebben te verdelen met de overige concurrente crediteuren (met vorderingen van in totaal € 441.860,04). Voorts acht het hof relevant dat Coutts aan CED in de periode van 22 februari 2002 tot begin oktober 2002 weliswaar een bedrag van € 700.000,- ter leen heeft verstrekt maar dat CED zich voor het overige zelf in leven heeft gehouden door eigen inkomsten, dat Coutts vanaf oktober 2002 tot 12 juni 2003 slechts een netto financiering van € 50.000,- aan CED heeft verstrekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van CED en dat de bankrekening van CED in deze periode een positief saldo vertoonde, terwijl het bedrag van € 86.846,- dat Coutts op 13 juni 2003 aan CED ter beschikking heeft gesteld is verstrekt in het kader van de verkoop van het bedrijfspand en de aflossing van de hypotheek en niet in het kader van de financiering van de bedrijfsvoering van CED.

Dat CED uiteindelijk niet erin is geslaagd om de moeilijke financiële situatie, waarin zij vanaf begin 2002 was terecht was gekomen, door middel van het reorganisatieplan en de (tijdelijk bedoelde) financiële steun van de kant van Coutts te overwinnen, komt niet voor rekening van Coutts. Coutts heeft onder meer — hetgeen de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist — gesteld dat voor haar niet te voorzien was, en haar dus niet toe te rekenen is, dat de uitvoering van het reorganisatieplan ernstig zou worden vertraagd, dat zij pas op 6 juni 2003 door het lokale management van CED ervan op de hoogte werd gesteld dat CED in de maanden voordien was gefinancierd door de dubbele betaling van [A], dat pas in juni 2003 definitief duidelijk werd dat het bedrijfspand een veel lagere opbrengst zou hebben dan (in het reorganisatieplan) verwacht en dat na 6 juni 2003 duidelijk werd dat een aanzienlijke nieuwe financiering noodzakelijk was (op 23 juni 2003 door het lokaal management voor de eerste maal begroot op een bedrag van € 350.000,- tot € 800,000,-). Aan Coutts kan ook niet worden verweten dat zij in juni 2003, toen de financiële situatie van CED hopeloos bleek te zijn, niet nog meer gelden aan CED heeft willen verschaffen. Coutts kan immers niet worden beschouwd als de moedermaatschappij die in feite via CED mede haar eigen belangen diende en zij was ook niet de kredietverlener die met betrekking tot het al dan niet verlenen van verdere kredieten op grond van de contractuele verhouding een zorgplicht had met betrekking tot (het instandhouden van) de financiële ruimte van CED. Feiten en omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Coutts gehouden was in juni 2003 meer financiële middelen aan CED ter beschikking te stellen, zijn gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zou Coutts onrechtmatig hebben gehandeld door niet — zoals zij wèl heeft gedaan — op een surséance af te (doen) stevenen vanaf eind juni 2003, een tijdstip dat het hof niet alleen reeds op grond van voornoemde feiten en omstandigheden juist acht maar ook aangewezen is indien, zoals hier (vgl. (rov. 4.2.5 van) HR 21 december 2001, NJ 2005, 96), een datum moet worden gekozen die aan de veilige kant is voor degene aan wie het verwijt wordt gemaakt.

Samengevat komt het hof tot de conclusie dat Coutts, voor zover dat op haar weg lag, zich de belangen van crediteuren aanvankelijk tijdig en voldoende heeft aangetrokken door het reorganisatieplan en de in dat kader verleende (tijdelijk bedoelde) financiële steun aan CED en dat later — toen duidelijk was geworden dat het reorganisatieplan (mede) door de opgelopen vertraging en de directe behoefte aan nieuwe financiering geen kans van slagen meer had — wederom in voldoende mate heeft gedaan door op een surséance (gevolgd door een faillissement) aan te sturen.

De curator heeft zich er voorts op beroepen dat Coutts aansprakelijk kan worden gehouden op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW. Hieromtrent overweegt het hof dat voor zover Coutts zou moeten worden beschouwd als een vennootschap die het beleid van CED (mede) heeft bepaald, uit het voorgaande reeds voortvloeit dat Coutts haar taak niet kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit dus geen belangrijke oorzaak van het faillissement van CED kan zijn geweest.

Nu de curator voor het overige geen feiten heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, kan aan het bewijsaanbod van de curator als niet ter zake dienend worden voorbijgegaan.

Op grond van het vorenstaande moeten de vorderingen van de curator stranden. De door de curator in het incidentele appèl aangevoerde grieven kunnen daaraan niet afdoen. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en aan de curator zullen zijn vorderingen worden ontzegd met zijn veroordeling in de kosten van beide instanties. Nu Coutts niet heeft gesteld dat zij reeds enig bedrag ingevolge het bestreden vonnis heeft betaald, wordt haar vordering tot terugbetaling afgewezen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwerpt het incidentele appèl;

vernietigt in het principale appèl het vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2004, voor zover tussen de curator en Coutts gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Coutts voor de eerste aanleg begroot op € 205,- voor verschotten en € 904,- voor salaris van de procureur en in hoger beroep op € 362,93,- voor verschotten en € 2.235,- voor salaris van de procureur;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Hammerstein, Van der Kwaak en Heemskerk en is in tegen-woordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2006.