Hof 's-Gravenhage, 11-07-2006, nr. 05/0211

De door de rechtbank onder 1.1. t/m 1.7 en 1.9 t/m 1.13 van haar vonnis van 19 januari 2005 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze feiten in hoger beroep als vaststaand zal beschouwen. In hoger beroep zijn met name de volgende vaststaande feiten van belang.

Bij exploit van 8 november 2002 heeft [appellant] Copes c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage en gevorderd:

Aan zijn vorderingen heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd:

In haar vonnis van 19 januari 2005 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, onder veroordeling van hem in de kosten van de procedure.

Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen. Zijn grieven richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van al zijn vorderingen, zodat deze vorderingen opnieuw dienen te worden beoordeeld, op basis van hetgeen [appellant] daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd en met inachtneming van stellingen van [appellant] uit de eerste aanleg die zijn te beschouwen als reacties op door Copes c.s. gevoerde verweren. In hoger beroep heeft [appellant] tevens zijn eis vermeerderd. In de appeldagvaarding zijn op detailpunten wijzigingen in de vorderingen aangebracht (zie ook rov. 20 hierna) en is de volgende extra vordering geformuleerd:

In de MvG heeft [appellant] zijn eis nogmaals vermeerderd, nu met de volgende vorderingen:

De vorderingen I t/m V zijn de hoofdvorderingen. Op de daarop voortbouwende vorderingen VI t/m IX zal het hof alleen ingaan indien een of meer van de hoofdvorderingen toewijsbaar worden geoordeeld.

De notariële akte behelst niet alleen de levering van de 1000 aandelen, maar bevat tevens de uiteindelijke koopovereenkomst daarvan. [appellant] gaat hier klaarblijkelijk ook van uit, anders had hij niet tevens — onder verwijzing naar artikel 6:229 BW en het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten — vernietiging of ontbinding hoeven vorderen van de notariële akte (vordering IV). Zou de notariële akte alleen de levering behelzen dan zou vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement op zichzelf al, ook zonder dat de notariële akte wordt vernietigd of ontbonden, tot toewijzing van [appellant]' vordering tot terugbetaling van (het equivalent in euro's van) $ 600.000,- leiden en zou zijn — cumulatief, en niet subsidiair, ingestelde — vordering tot vernietiging of ontbinding van de notariële akte geen goede zin hebben.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen I, II en IV (mede) ten grondslag gelegd de stelling dat de Subscription Agreement en de notariële akte (ver)nietig(baar) zijn wegens strijd met de artikelen 3 en 7 Wte. Ieder van Copes c.s. heeft hier (in hoger beroep) tegen ingebracht dat schending van deze bepalingen niet de (ver)nietig(baar)heid van daarmee strijdige rechtshandelingen tot gevolg heeft. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd ten aanzien van het beroep van [appellant] op artikel 3 Wte. Het beroep van [appellant] op artikel 7 Wte is door de rechtbank verworpen op de grond dat niet is voldaan aan het vereiste dat Copes c.s. beroeps- of bedrijfsmatig bij de totstandkoming van transacties in effecten waren betrokken.

Niet is gebleken dat bij het aanbieden en leveren door (een of meer van) Copes c.s. van de aandelen uit de treasury stock of bij de beweerde bemiddelingsactiviteiten van een of meer van hen, sprake was van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat deze rechtshandelingen strijdig met de openbare orde of de goede zeden zijn te achten. Dit betekent dat die rechtshandelingen niet als nietig kunnen worden aangemerkt en dat vordering I van [appellant] moet worden afgewezen.

De vraag of overtreding van de artikelen 3 en 7 Wte vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandelingen tot gevolg heeft, wordt in deze wet en de toelichting daarop niet beantwoord, terwijl de (lagere) rechtspraak verdeeld is. Op dit punt wordt duidelijkheid verschaft door de Wet op het financieel toezicht (Wft), die naar verwachting in de loop van 2007 in werking zal treden en waarin genoemde bepalingen uit de Wte zullen worden ondergebracht. In artikel 1:6p Wft is namelijk bepaald, dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voorzover in die wet anders is bepaald, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de in de artikelen 3 en 7 Wte genoemde rechtshandelingen. Er is geen enkele aanwijzing dat artikel 1:6p Wft nog zal worden gewijzigd. Naar het oordeel van het hof geeft de regel van dit voorgestelde artikel ook het in 2000 geldende recht weer aangezien de in de toelichting op die bepaling genoemde, en als klemmend aan te merken, argumenten toen evenzeer opgeld deden als nu. Hierbij heeft het hof met name de volgende passage uit die toelichting op het oog.

Voor deze benadering is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van het BW leidt tot grote onzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtswetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk. Deze onzekerheid wordt door artikel 1:6p weggenomen.

De conclusie luidt dat met de artikelen 3 en 7 Wte strijdige rechtshandelingen niet vernietigbaar zijn, zodat ook [appellant]' vorderingen II en IV, voorzover gebaseerd op schending van deze artikelen, moeten worden afgewezen.

Overigens staat de regel van artikel 1:6p Wft niet in de weg aan een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering wegens overtreding van artikel 3 en/of artikel 7 Wte. In eerste aanleg (inleidende dagvaarding onder 77) had [appellant] gesteld dat (een of meer van) Copes c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld in verband met de bemiddeling bij dan wel het rechtstreeks aanbieden van de 1000 aandelen aan hem. Gelet hierop lag de gestelde overtreding van de artikelen 3 en 7 Wte in eerste aanleg mede ten grondslag aan vordering V van [appellant]. In haar vonnis heeft de rechtbank, door de onrechtmatige daadsvordering van [appellant] af te wijzen, genoemde stelling impliciet verworpen althans niet doeltreffend geoordeeld. Hierover heeft [appellant] in hoger beroep echter niet geklaagd, hij is in hoger beroep zelfs in het geheel niet teruggekomen op die stelling, die ook geen reactie vormt op een door Copes c.s. (in eerste aanleg of hoger beroep) gevoerd verweer. De onder 77 van de inleidende dagvaarding door [appellant] betrokken stelling maakt derhalve geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het hof deze niet in aanmerking zal nemen.

Bij haar oordeel, dat de vorderingen van [appellant] tot vernietiging wegens dwaling en tot ontbinding moeten worden afgewezen, heeft de rechtbank van betekenis geacht dat ‘[appellant] bij de notariële akte van 21 december 2000 afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om vernietiging of ontbinding van die overeenkomst te vorderen’. Hiermee doelt de rechtbank klaarblijkelijk op het onder 1.e weergegeven ‘non-rescission’-beding in de notariële akte. In zijn pleitnota in hoger beroep onder 39 heeft [appellant] aangevoerd dat hiermee alleen ontbinding is uitgesloten — dit staat, zo merkt het hof op, dus vast — maar niet het recht op vernietiging.

Naar Anglo-Amerikaans recht is ‘rescission’ een rechtsmiddel dat vergelijkbaar is met vernietiging wegens een wilsgebrek naar Nederlands recht (zie de pagina's 531–543 van Uniken Venema/Zwalve, Common Law & Civil Law uit 2000). Het ligt in beginsel voor de hand om een contractsbepaling naar haar vaste betekenis uit te leggen. Hierbij is van belang dat [appellant] tot dezelfde maatschappelijke kring behoort als de directeuren/enig aandeelhouders van Copes c.s., en dat [appellant], die van beroep bankdirecteur is, geacht moet over dezelfde rechtskennis te (kunnen) beschikken als Copes c.s.. In de notariële akte staat dat partijen geen recht hebben op ‘rescission’ ‘on any grounds whatsoever’ en dit duidt er — zeker in samenhang bezien met het in rov. 17 te omschrijven doel van dat beding — op dat het begrip ‘rescission’ ruim moet worden uitgelegd, als omvattend niet alleen ontbinding, zoals [appellant] stelt, maar ook andere, wat gronden en praktische uitwerking betreft daarmee vergelijkbare vormen van beëindiging van de overeenkomst, zoals vernietiging wegens dwaling. Gelet op dit een en ander had de stelling van [appellant], dat in de notariële akte het recht op vernietiging wegens dwaling niet was uitgesloten, een nadere toelichting behoefd, die evenwel geheel ontbreekt. Met name heeft [appellant] niet aangevoerd dat, en waarom, hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat het begrip ‘rescission’ in die akte niet zag op vernietiging. Het oordeel van de rechtbank, dat [appellant] bij de notariële akte afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om vernietiging of ontbinding van die overeenkomst (de notariële akte) te vorderen, wordt door [appellant] dus tevergeefs bestreden.

[appellant] vordert echter in de eerste plaats vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement en in deze overeenkomst is, naar [appellant] onder 39 van zijn pleitnota in hoger beroep heeft benadrukt, ‘niets uitgesloten’. [appellant] heeft daar verder opgemerkt dat de notariële akte moet worden gezien als een op de Subscription Agreement voortbouwende rechtshandeling, waarmee hij, gezien ook zijn vordering IV en zijn stellingen onder 78–80 van de inleidende dagvaarding, kennelijk wil betogen dat vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement — door de werking van artikel 6:229 BW of door toepassing van het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten — ook tot vernietiging of ontbinding leidt van de notariële akte, ondanks de daarin opgenomen uitsluiting van ‘rescission’.

Onder 30 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Ledna zich op het standpunt gesteld dat [appellant] bij de notariële akte afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om de Subscription Agreement te vernietigen of te ontbinden. [geïntimeerde sub 3] (punten 100 en 179 MvA) en Copes (punt 80 MvA en punt 38 van haar pleitnota in hoger beroep) hebben stellingen ingenomen waaruit het hof, gezien ook de context van die stellingen, begrijpt dat zij zich eveneens op dat standpunt stellen.

Het ‘non-rescission’-beding in de notariële akte heeft onmiskenbaar tot doel te voorkomen dat de levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs daarvoor kunnen worden teruggedraaid, zulks klaarblijkelijk vanwege de bezwaren die aan ongedaanmaking van die prestaties kleven (vergelijk ook de in rov.11 geciteerde passage uit de toelichting op artikel 1:6p Wft). Met deze doelstelling van het ‘non-rescission’-beding is, naar [appellant] had moeten begrijpen, niet te rijmen dat de (eerste) aan die levering en betaling ten grondslag liggende overeenkomst (de Subscription Agreement) kan worden vernietigd of ontbonden met het door [appellant] gestelde gevolg dat die levering en betaling toch nog moeten worden teruggedraaid. Bovendien is het ‘non-rescission’-beding opgenomen in de latere (koop-)overeenkomst en ligt het voor de hand om aan te nemen dat dit beding ook werking heeft voor de eerdere tot diezelfde koop strekkende overeenkomst, die de Subscription Agreement is. Copes c.s. hebben uit de aanvaarding door [appellant] van het ‘non-rescission’-beding in de notariële akte dan ook redelijkerwijs mogen opmaken dat hij daarmee tevens afstand deed van zijn recht op vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement, tenminste indien dit tevens vernietiging of ontbinding van de notariële akte met zich zou brengen. Indien dit niet zo zou zijn, dan mist [appellant] belang bij vernietiging of ontbinding van alleen de Subscription Agreement aangezien, zoals onder 8 overwogen, de notariële akte een zelfstandige titel voor de betaling door [appellant] vormt.

Uit het voorgaande volgt dat van vernietiging wegens dwaling en van ontbinding van de overeenkomst(en) tot koop en levering van de 1000 aandelen geen sprake kan zijn. De daartoe strekkende vorderingen van [appellant] — de vorderingen II, III en IV — zijn derhalve niet toewijsbaar.

De doeltreffende uitsluiting van ontbinding en vernietiging wegens dwaling laat evenwel onverlet het recht van [appellant] om — op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad — schadevergoeding te vorderen.

Met zijn in de hoger beroep-dagvaarding gewijzigde vordering III vordert [appellant] de ‘Subscription Agreement te ontbinden en’ veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. om aan [appellant] te betalen:

Onder 23 MvG heeft [appellant] er op gewezen dat de namens hem gezonden brieven van 11 augustus 2003 (zie rov. 1.g) de verklaring bevatten dat hij de Subscription Agreement ontbond. Het hof leidt onder meer hieruit af dat [appellant], ook in hoger beroep, in ieder geval (algehele) ontbinding voor ogen staat. De bij de gewijzigde vordering III tevens ingestelde geldvordering kan bij deze stand van zaken niet worden beschouwd als strekkend tot vervangende schadevergoeding aangezien — naar aanleiding van dezelfde tekortkoming — deze vorm van schadevergoeding niet mogelijk is naast (algehele) ontbinding. Door ontbinding vervalt immers het recht op de prestatie en dus ook het recht op daarvoor in de plaats tredende schadevergoeding. Aanvullende schadevergoeding, die wel bestaanbaar is naast ontbinding, kan met de geldvordering ook niet geacht worden te zijn beoogd nu het daarmee gevorderde bedrag precies het bedrag is dat [appellant] heeft betaald en dat hij terug wil hebben. De geldvordering van [appellant] moet daarom wel berusten op (een tekortkoming in de nakoming van) een ongedaanmakingsverbintenis van (een of meer van) Copes c.s., die door de tevens gevorderde ontbinding in het leven is geroepen. Een vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de Subscription Agreement of de notariële akte is door [appellant] — naar ook blijkt uit zijn petita, in hun geheel beschouwd — dus niet ingesteld. Zijn wel ingestelde vordering op grond van (schending van) een ongedaanmakingsverbintenis is niet toewijsbaar omdat van ontbinding van de Subscription Agreement en de notariële akte geen sprake kan zijn (zie rov. 18 hiervoor).

[appellant] heeft tevens — met zijn vordering V — schadevergoeding gevorderd op grond van onrechtmatige daad van (een of meer van) Copes c.s., (met name) bestaande in het onjuist of onvolledig informeren van [appellant] als vermeld in rov. 4 onder (ii), waarop ook de beroepen van [appellant] op dwaling en tekortkoming zijn gebaseerd. Ieder van Copes c.s. heeft in hoger beroep betwist onrechtmatig jegens [appellant] te hebben gehandeld (MvA Copes onder 83, MvA Ledna onder 169 en MvA [geïntimeerde sub 3] onder 183), terwijl [geïntimeerde sub 3] onder 115 van zijn conclusie van antwoord nog heeft aangevoerd dat de ‘generalis’ van artikel 6:162 BW niet kan dienen als ‘vangnet’ voor de ‘specialis’, die aan onder meer de ontbindingsvordering ten grondslag ligt.

Het een ander niet voorzien van juiste of volledige informatie, waardoor die ander in dwaling wordt gebracht en/of waardoor een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de met die ander gesloten overeenkomst ontstaat, is niet zonder meer onrechtmatig. Samenloop tussen een tekortkoming en onrechtmatige daad kan, aldus HR 19 februari 1993 (NJ 1994, 290), alleen worden aangenomen wanneer onafhankelijk van schending van een contractuele verplichting onrechtmatig is gehandeld. Deze regel geldt naar het oordeel van het hof mutatis mutandis ook voor samenloop tussen dwaling en onrechtmatige daad indien, zoals in dit geval, het beroep op dwaling op precies hetzelfde feitencomplex berust als het beroep op tekortkoming en dat dwalingsberoep (dus) feitelijk is gegrond op de stelling dat de geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden. Door de gestelde onjuiste en/of onvolledige inlichtingen is [appellant] alleen maar getroffen in zijn contractuele belangen; daardoor is hij teleurgesteld in zijn verwachtingen over hetgeen de koop van de 1000 aandelen hem zou opleveren, maar ander nadeel heeft hij daarvan niet ondervonden. Anders gezegd: de door [appellant] aan zijn stellingen ten grondslag gelegde norm, dat Copes c.s. hem juist en volledig hadden moeten informeren op meergenoemde punten, strekt uitsluitend ter bescherming van de belangen die hij in verband met het contract had. [appellant] heeft verder niet (duidelijk) gesteld dat Copes c.s. hem opzettelijk, met het doel om hem te benadelen, onjuist en/of onvolledig hebben geïnformeerd. De in deze gedingen naar voren gebrachte feiten wijzen ook niet in die richting. In 2000 leefde bij Copes c.s. kennelijk de verwachting dat Wright een succes zou worden, anders zouden zij, zo valt aan te nemen, niet zelf ook ‘gewone’ aandelen in die vennootschap hebben genomen (zie rov. 1.a., tweede volzin). Bovendien kunnen de door [appellant] gestelde onvolledigheden/onjuistheden in het Business Plan, de Investment Proposal en de Subscription Agreement niet als ernstige fouten in die stukken worden gekwalificeerd; daarin wordt niet met zoveel woorden gezegd dat het product van Wright al marktgereed was en dat reeds strategische allianties waren gesloten, maar wordt hooguit de indruk gewekt dat dit zo is, terwijl bij het behalen van de milestones de mededelingen over de bestemming van de opbrengst van de verkoop van de treasury stock niet onjuist zouden zijn geweest. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de gestelde schendingen door (een of meer van) Copes c.s. van een mededelingsplicht niet van voldoende gewicht zijn om — voorbijgaand aan artikel 6:194 BW, waarover hierna meer — deze als een onrechtmatige daad te kunnen aanmerken. Artikel 6:162 BW biedt derhalve geen toereikende grondslag voor de schadevordering van [appellant].

Op artikel 6:194 BW heeft [appellant] zich niet met zoveel woorden beroepen. Omdat vordering V van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat onjuiste/onvolledige mededelingen zijn gedaan en artikel 6:194 BW specifiek hierop ziet, dient, ingevolge artikel 25 Rv, niettemin te worden onderzocht of die vordering op deze grondslag toewijsbaar is.

De eerste voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 6:194 BW is, dat er sprake moet zijn van een mededeling die openbaar is gedaan. [appellant] heeft echter niet, althans niet voldoende duidelijk gesteld dat dit het geval is en zulks volgt evenmin zonder meer uit de wel door hem ingenomen stellingen en/of de ten processe gebleken feiten, in aanmerking ook genomen dat:

Zouden de gewraakte mededelingen toch geacht moeten worden in het openbaar te zijn gedaan, dan dient nog te zijn voldaan aan de tweede voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 6:194 BW, te weten dat (een of meer van) Copes c.s. — en niet een ander — die mededelingen openbaar heeft/hebben gemaakt of openbaar openbaar heeft/hebben laten maken. Ook hier geldt dat [appellant] niet, althans niet voldoende duidelijk heeft gesteld dat dit het geval is en dat zulks evenmin zonder meer volgt uit de wel door hem ingenomen stellingen en/of de ten processe gebleken feiten, in aanmerking ook genomen dat:

Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. In de stellingname van [appellant] ligt besloten dat (een of meer van) Copes c.s. voorafgaand aan de Subscription Agreement tegenover [appellant] naar de in het Businessplan en het Investment Proposal en de tijdens de bijeenkomst van 16 oktober 2000 gedane mededelingen hebben verwezen of jegens hem hebben laten blijken hiermee in te stemmen. Indien dit zo zou zijn dan zijn deze mededelingen weliswaar als door (een of meer van) Copes c.s. aan [appellant] gedaan te beschouwen, maar dat wil nog niet zeggen dat Copes c.s. de specifieke handeling van openbaarmaking van deze mededelingen hebben verricht of hebben laten verrichten.

Artikel 6:162 BW noch artikel 6:194 BW komt — zo volgt uit het voorgaande — voor toepassing in aanmerking. Vordering V van [appellant] kan daarom evenmin worden toegewezen.

De vorderingen I t/m V van [appellant] dienen reeds om de hiervoor genoemde redenen te worden afgewezen, waarbij nog opmerking verdient dat [appellant] in hoger beroep niet concreet heeft geklaagd over de afwijzing van zijn vordering IV waar deze ziet op andere met de Subscription Agreement samenhangende overeenkomsten dan de notariële akte en dat overigens ook niet is in te zien dat hij bij vernietiging of ontbinding van deze andere overeenkomsten voldoende belang heeft.

[appellant]’ vorderingen VI en VII zijn bijgevolg evenmin toewijsbaar, en dat geldt ook voor zijn vorderingen VIII en IX. Ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling kan immers niet worden aangenomen nu de overeenkomst(en), waarop de betaling door [appellant] van $ 600.000,- was gebaseerd, in stand is/zijn gebleven.

Hoewel mogelijkerwijs deels gegrond, kunnen de grieven van [appellant] uiteindelijk geen doel treffen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in (principaal) hoger beroep.

Aan de voorwaarde waaronder de grief van [geïntimeerde sub 3] in het incidenteel appel is ingesteld — te weten, kort gezegd, dat enige vordering van [appellant] toewijsbaar zou worden geoordeeld — is niet voldaan. Derhalve kan deze grief onbesproken blijven.