Hof 's-Gravenhage, 22-12-2006, nr. 03/1394

Uitspraak: 22 december 2006

Rolnummer: 03/1394

Zaak/Rolnummer rechtbank: 298536/02.1965

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[WERKNEMER],

wonende te X,

appellant,

hierna te noemen: [werknemer],

procureur: mr. L.S.J. de Korte,

tegen

TURNERS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Hazerswoude Dorp,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Turners,

procureur: mr. H.C. van den Akker.

Het geding

Bij exploot van 12 augustus 2003 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 mei 2003 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen partijen. [werknemer] heeft bij memorie van grieven tevens wijziging van eis vier grieven opgeworpen, die door Turners bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

- [werknemer], geboren op 11 april 1945, is op 8 oktober 2001 voor bepaalde tijd in dienst getreden van Turners in de functie van internationaal chauffeur. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 1.811,47 bruto per vier weken op basis van 40 uur per week.

- Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenverkeer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing.

- Turners heeft [werknemer] met ingang van 3 juni 2002 vanwege slechte bedrijfseconomische omstandigheden geen arbeid kunnen bieden.

- Turners heeft in juni 2002 aan het CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met zes chauffeurs, waaronder [werknemer], op te zeggen. Turners meldt in een brief aan het CWI dat aan de betreffende medewerkers een afvloeiingsregeling wordt aangeboden, gebaseerd op de kantonrechters-formule. Het CWI heeft op 7 augustus 2002 de gevraagde toestemming verleend.

- Turners heeft de arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet opgezegd, omdat zij er van uit ging dat door de beslissing van het CWI de arbeidsovereenkomst reeds was geëindigd.

- De arbeidsovereenkomst tussen partijen is van rechtswege geëindigd op

10 oktober 2002.

- [werknemer] heeft in eerste aanleg - na wijziging van eis - gevorderd om Turners te veroordelen tot betaling van:

a) € 271,72 bruto aan achterstallig loon over de periode 5 tot 10 ok-tober 2002;

b) € 5.864,37 bruto als toeslag over de periode 17 juni 2002 tot 10 oktober 2002;

c) € 1.662,93 bruto aan opgebouwde en niet genoten vakantie-dagen;

d) € 500,74 bruto als kerstuitkering over 2002;

e) € 311,57 bruto als vakantietoeslag over de periode 9 tot en met 11 van 2002;

f) € 4.305,67 bruto aan wettelijke verhoging ad 50% over het sub a tot en met e gevorderde;

g) € 2.127,57 bruto ter zake van de toegezegde afvloeiings-regeling;

h) € 647,99 aan buitengerechtelijke incassokosten;

i) de wettelijke rente over de sub a tot en met h gevorderde bedragen en

j) de kosten van het geding.

- De rechtbank heeft Turners veroordeeld tot betaling van:

a) € 311,57 bruto als vakantietoeslag over de periode 9 tot en met 11 van 2002;

b) de wettelijke verhoging van 10% over de som van ( € 271,72 + € 500,74 + € 1.177,46 + € 311,57 =) € 2.261,49;

c) de wettelijke rente over de onder b vermelde bedragen.

De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde (waaronder het bedrag ad € 5.864,37 ter zake van toeslag) afge-wezen, waarbij aangetekend dient te worden, dat Turners reeds voor de uitspraak een aantal bedragen had betaald.

3. [werknemer] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Deze wijziging betreft de vervanging van het woord "toeslag" in het petitum in eerste aanleg in het woord "loon". Turners heeft zich niet tegen deze wijziging verzet. Het hof zal op deze gewijzigde formulering van de eis recht doen.

4. [werknemer] heeft in hoger beroep verzocht het bestreden vonnis te vernie-tigen voor wat betreft de afwijzing van de vordering van € 5.864,37 en opnieuw rechtdoende Turners te veroordelen tot betaling van:

A. € 5.864,37 bruto aan brutoloon over de periode 17 juni 2002 - 10 oktober 2002;

B. wettelijke verhoging ad 50% over A;

C buitengerechtelijke incassokosten;

D. de wettelijke rente over A tot en met C vanaf 30 september 2002,

onder veroordeling van Turners in de kosten van het geding in eerste en tweede aanleg.

5. [werknemer] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de daarvoor gegeven motivering, zodat deze in hoger beroep herhaalde vordering, waaraan overigens geen woord wordt gewijd, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

6. Grief 1 luidt: "De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of [werknemer] over haar de periode van 17 juni 2002 tot 10 oktober 2002 aanspraak heeft op uitbetaling van (niet gewerkte) haar overuren." In de toelichting brengt [werknemer] naar voren dat de kern van het geschil een andere is dan die de rechtbank aangeeft.

7.1 Grief 2a luidt: "Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat: Uit de in geding gebrachte stukken niet de conclusie valt te putten dat er sprake is geweest van structureel loon als bedoeld in artikel 7:628 BW."

7.2 Grief 2 b luidt: "Ten onrechte ook motiveert de kantonrechter niet waarom hij van mening is dat geen sprake is geweest van structureel overwerk."

7.3 In de toelichting op deze grieven voert [werknemer] het volgende aan. Van internationale chauffeurs is algemeen bekend dat deze veelvuldig overuren maken. Vanaf datum dienstverband heeft [werknemer] elke maand overwerk verricht. Deze overuren werden in opdracht van Turners verricht. Bovendien moet een rit nu eenmaal worden afgemaakt, ook wanneer de 40 uur per week wordt over-schre-den. Deze overuren werden conform de cao in de maand volgend op de maand waarin de overuren zijn gemaakt, betaald. [werknemer] verwijst in zijn memorie naar een door hem gemaakt overzicht van de gemaakte overuren, gebaseerd op de salarisstroken.

8. Grief 3 luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [werknemer] genoemde jurisprudentie [werknemer] niet kan baten, omdat de aangehaal-de de jurisprudentie over het doorbetalen van wel structureel overwerk betrof aan in de zieke werknemer."

In de toelichting op deze grief verwijst [werknemer] voor wat betreft de kwestie van structureel overwerk naar de toelichting bij grief 2. [werknemer] meent dat de jurisprudentie met betrekking tot loondoorbetaling tijdens ziekte ook van toepassing is in geval van loondoorbetaling bij non-activiteit. Hij voert daartoe het volgende aan. Op grond van artikel 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door oorzaken die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoren te komen. De artikelen 627, 628, 629 en 629b van boek 7 BW dienen in samenhang gezien te worden. Zo wordt in artikel 629 doorbetaling bij ziekte geregeld, waarbij ziekte wordt aangemerkt als zeker risico voor de werkgever. Deze uitzondering op de hoofdregel is expliciet geregeld. In de situatie waarin de werknemer op non-actief wordt gesteld, dient de werkgever op grond van artikel 628 loon door te betalen tijdens de periode van non-activiteit. Non-actiefstelling is een oorzaak voor het niet verrichten van de bedongen werkzaamheden, die in de risicosfeer van de werkgever valt. Voor zowel de situatie van loondoorbetaling tijdens ziekte (artikel 629 lid 1) als tijdens die op non-actiefstelling (artikel 628 lid 1) kan de vraag worden gesteld wat onder loon moet worden verstaan. In beide artikelen wordt gesproken over het naar tijdruimte vastgestelde loon. Daarnaast geldt in beide situaties dat, wanneer het loon op een andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, als loon beschouwd dient te worden het gemiddelde loon, dat de werknemer zonder verhindering gedurende die tijd had kunnen verdienen. Zowel in geval van non-actiefstelling als in het geval van ziekte is in dit verband artikel 628, lid 3 van toepassing. In artikel 629 lid 7 wordt verwezen naar artikel 628, lid 3, aldus [werknemer].

9. Grief 4 tenslotte luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter het bedrag van € 5.864,37 bruto niet toegewezen."

10. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, nu zij zich hiervoor lenen.

Niet (meer) in geschil is de door de rechtbank toegewezen doorbetaling van het (basis)loon zoals in de arbeidsovereen-komst is overeengekomen en de daarbij beho-ren-de emolumenten zoals de va-kan--tie-toeslag, de kerstuitkering en dergelijke. Voorts staat tussen partijen vast, dat er voor (onder andere) [werknemer] vanaf juni 2002 geen werk meer bij Turners voorhanden was als gevolg van bedrijfs-economische omstan-digheden. Dat is naar het oordeel van het hof een situatie, die voor risico van de werkgever en daarmee voor Turners komt. Maar daarmee is niet de vraag beantwoord of Turners, hoewel er geen werk meer voor (o.a.) [werknemer] was en daarmee per definitie ook geen overwerk, gehouden was / is desondanks loon corresponderend met voorheen verricht overwerk uit te betalen. Naar het oordeel van het hof heeft artikel 7:628 BW niet de strekking om in geval er onbetwist geen overwerk meer is de werknemer recht te geven op uitbetaling van niet gemaakte overuren, ook als deze overuren in het verleden structureel werden gemaakt. Dit oordeel brengt met zich dat in deze zaak niet van belang is of de destijds door [werknemer] gemaakte overuren al dan niet als structureel gemaakte overuren hebben te gelden. En voorts dat de vordering gebaseerd op een gemiddelde van de eerder wel gemaakte overuren niet voor toewijzing in aanmerking komt. De grieven falen.

11. De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [werknemer] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van 13 mei 2003 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen partijen;

- veroordeelt [werknemer] in de proceskosten in hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van Turners bepaald op € 837,-- (€ 205,-- aan griffie-recht en € 632,-- aan salaris procureur);

- verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2006 in bijzijn van de griffier.