Hof 's-Gravenhage, 06-01-2009, nr. 200.005.603/01

De rechtbank Rotterdam (sector kanton) heeft bij beschikking van 5 februari 2008 het verzoek van Bevago om machtiging tot, kort weergegeven, splitsing van haar recht van erfpacht (de splitsing) op een perceel grond in de zogenoemde Spaanse Polder te Rotterdam (het perceel) afgewezen.

Bevago is tijdig van voormelde beschikking (de beschikking) in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift van 29 april 2008 heeft zij vijf grieven tegen de beschikking aangevoerd en het hof verzocht, kort weergegeven, alsnog de machtiging tot splitsing te verlenen, primair in twee zelfstandige delen en subsidiair in appartementsrechten binnen het kader van een vereniging van eigenaars.

De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend, de grieven bestreden en het hof verzocht het beroep, voor zover dit het subsidiaire verzoek betreft, niet-ontvankelijk te verklaren, het beroep voor het overige af te wijzen en de beschikking te bekrachtigen.

Ter zitting van het hof van 24 november 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens partijen hebben hun raadslieden de wederzijdse standpunten nader toegelicht. Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof verzocht uitspraak te doen.

De rechtbank heeft als maatstaf bij de beoordeling van het verzoek vooropgesteld dat moet worden nagegaan of de Gemeente kennelijk zonder redelijke grond de van haar als grondeigenaar gevraagde toestemming tot splitsing heeft geweigerd, hetgeen het geval zou zijn als de Gemeente bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot de weigering heeft kunnen komen en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet te hebben plaatsgehad. Hiertegen is geen grief gericht. Ook het hof zal bij de beoordeling van het beroep van deze toetsing en maatstaf uitgaan.

In de eerste grief verwijt Bevago de rechtbank dat zij niet heeft geoordeeld dat de Gemeente door de weigering van haar toestemming tot splitsing (de weigering), de publiekrechtelijke regelingen die haar ten dienste staan op onaanvaardbare wijze heeft doorkruist. Volgens Bevago heeft de Hoge Raad de zogenoemde twee-wegenleer verlaten en wordt het overheden niet langer toegestaan om zich naar believen van civiele bevoegdheden te bedienen, naast bestaande publiekrechtelijke bevoegdheden. In dit geval laat de Gemeente na om met inachtneming van de oude Wet op de ruimtelijke ordening en nieuwe Wet ruimtelijke ordening (hierna beide aangeduid: Wro) over te gaan tot de daarbij passende en met vele rechtswaarborgen omklede planologische procedures. Voor het realiseren van een cluster transport ter plaatse in de Spaanse Polder staat de Gemeente de Wro-bestemmingsplanprocedure ten dienste, waarbij het beleidsdoel van de Gemeente kan worden bereikt door het opnemen van bebouwings- en bestemmingsvoorschriften. De beleidsregels waarop de Gemeente zich thans beroept, zijn niet tot stand gekomen op grond van enige democratische besluitvorming. Bovendien is de haalbaarheid van de uitgangspunten die in deze beleidsregels zijn vervat en die in een nieuw bestemmingsplan verder gestalte moeten krijgen, bijzonder onzeker zo niet onmogelijk geworden nu de beoogde en noodzakelijke samenwerking met de gemeente Schiedam niet tot stand is gekomen.

Bij de beoordeling van de grief dient te worden vooropgesteld dat de overheid in beginsel bevoegd is om bij de uitvoering van haar beleid van het privaatrecht gebruik te maken. Als uitzondering op dit beginsel geldt dat zij hiertoe niet is bevoegd als de wet dit verbiedt of als hierdoor een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist.

De Wro staat niet in de weg aan het opnemen van voorwaarden over grondgebruik in overeenkomsten of beleidsvoorschriften door een gemeentelijke overheid, als eigenaar van de grond, ook niet als door of krachtens deze voorwaarden gebruik van de grond in bepaalde gevallen wordt beperkt of verboden dat volgens het geldende bestemmingplan in het algemeen is geoorloofd. Dit geldt in het bijzonder in een situatie als deze waarin een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is en waarin beleidsvoorschriften, vooruitlopend op de vaststelling en gelding van een nieuw bestemmingsplan, ertegen waken dat in de tussenliggende periode besluiten worden genomen die de uitvoering van het nieuwe bestemmingsplan kunnen bemoeilijken of op onderdelen zelfs kunnen verhinderen. Bovendien kunnen dergelijke bepalingen in een overeenkomst of beleidsplan dienen ter behartiging van verschillende belangen van maatschappelijke aard, waarbij het niet alleen om door de Wro geregelde planologische belangen kan gaan, maar ook om andere belangen die een verantwoorde gemeentelijke grondexploitatie kunnen dienen.

De Gemeente heeft als weigeringsgrond aangevoerd dat zij, kort weergegeven, na de wijziging van het beleid ingevolge het besluit van de raad van de Gemeente (de Raad) van 19 april 2001, een verdere versnippering van percelen in de Spaanse Polder wenst tegen te gaan omdat deze tot een belemmering van de beoogde herstructurering van dit gebied kan leiden. Dit beleid is in juli 2004 in een voorontwerp voor een nieuw bestemmingsplan voor de Spaanse Polder vorm gegeven. Hierna is de procedure die tot vaststelling en gelding van het nieuwe bestemmingsplan moet leiden, vertraagd. Deze vertraging houdt verband met de uitvoering van een milieueffectenrapportage en nieuwe analyses met het oog op onder meer de financiële gevolgen van het plan.

Tegenover dit verweer heeft Bevago geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente met de weigering de Wro op een onaanvaardbare wijze heeft doorkruist. Dit geldt temeer nu deze weigering is gegrond op een in een formele wet (artikel 5:91, tweede lid en artikel 5:106, zevende lid BW) toegekende bevoegdheid.

De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt en onderbouwd dat zij de weigering heeft gebaseerd op het beleid tot het revitaliseren van het bedrijventerrein de Spaanse Polder, en tegen het oordeel dat uit het ten processe gestelde en uit de overgelegde stukken de juistheid van deze weigeringsgrond blijkt.

Volgens Bevago staat inmiddels voldoende vast dat dit beleid stagneert en een onzekere toekomst heeft. Bovendien leidt de verlangde toestemming niet tot een versnippering van percelen, omdat:

Ten aanzien van (a) heeft Bevago nader aangevoerd dat de bebouwing van het perceel bij het verzoek om toestemming bij drie verschillende huurders in gebruik was die elk een afzonderlijke onderneming drijven. De splitsing brengt alleen een wijziging in de juridische verhoudingen mee; de feitelijke situatie verandert hierdoor niet. In de toekomst behouden de twee huurders het exclusieve gebruik van een deel van het perceel en de gebouwen, dan niet ten titel van huur doch als erfpachter of appartementseigenaar.

Ten aanzien van (b) stelt Bevago verder dat zij tot een geldige splitsing in appartementsrechten kan overgaan zonder toestemming van de Gemeente. Een splitsing zonder toestemming heeft slechts relatieve nietigheid van de splitsing tot gevolg.

Ten aanzien van (c) voert Bevago verder aan dat de splitsing geen versnippering meebrengt. Een perceel van 995 m² laat geen grootschalige activiteiten toe en is in dit licht zelf reeds als een snipper aan te merken. De opdeling van het perceel kan onder deze omstandigheden niet als een versnippering worden beschouwd.

Onder deze omstandigheden levert voormeld beleid volgens Bevago geen redelijke grond op om toestemming tot splitsing te weigeren.

De Gemeente heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat de splitsing een wijziging in de juridische verhoudingen meebrengt waardoor de Gemeente in de toekomst met meer erfpachters of eigenaars van appartementsrechten zal of kan worden geconfronteerd, en dat deze gewijzigde juridische verhoudingen een potentiële belemmering voor de uitvoering van het nieuwe grondbeleid ter plaatse kunnen opleveren.

Dit verweer is gegrond. Hieraan doet niet af dat de grond en de drie gebouwen thans bij twee verschillende huurders die elk een afzonderlijke onderneming drijven, in gebruik is. Deze omstandigheid kan ertoe leiden dat de Gemeente na een door Bevago verlangde splitsing, in de toekomst bij de uitvoering van haar beleid, dat voor de lange termijn is bedoeld, met meer verschillende erfpachters of eigenaars te maken kan krijgen die ieder hun verschillende eigen belangen nastreven, hetgeen een actief grondbeleid van de Gemeente kan vertragen of anderszins kan belemmeren.

Voorts heeft de Gemeente tegen de grief aangevoerd dat zij de nietigheid van een splitsing zal inroepen als Bevago hiertoe zonder haar toestemming zou overgaan, en tot slot dat voor zover thans al sprake zou zijn van een perceel met een geringe oppervlakte, een verdere versnippering van percelen in het licht van de beoogde herstructurering van de Spaanse Polder onwenselijk is.

Ook dit verweer is gegrond. Tegenover dit verweer heeft Bevago geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de weigering van de Gemeente kennelijk zonder redelijke grond heeft plaatsgevonden. Hieraan doet niet af dat de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan door aanvullende milieueisen en nieuwe analyses wordt vertraagd. Zouden deze analyses tot een aanpassing van het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan leiden die wel ruimte voor de door Bevago gewenste splitsing biedt, dan kan de Gemeente in beginsel de van haar verlangde toestemming hiervoor op grond van deze gewijzigde omstandigheden alsnog verlenen.

De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beleid van de Gemeente, gericht op de revitalisering van de Spaanse Polder, door de gevraagde toestemming tot splitsing zou worden doorkruist. Volgens Bevago zijn de beleidslijnen die door de Raad bij besluit van 19 april 2001 zijn vastgesteld, niet gericht op een streven naar grote percelen. Er zijn tal van typen ondernemingen denkbaar die binnen de bestemming transportgerelateerde bedrijven passen, zoals de handel in tweedehands auto's en reparatie, en die van een relatief klein perceel van 995 of 470 m² gebruik kunnen maken.

De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat het beleid is gericht op de revitalisering van het gebied die in het algemeen tot het behoud en de vorming van grotere kavels moet leiden met het oog op de bestemming van het gebied. De splitsing van het perceel dat in het gebied ligt waar de cluster (grootschalig) Food en Transport is geprojecteerd, leidt tot een verdere versnippering en staat haaks op dit beleid. Dit beleid, dat door de Raad is vastgesteld, blijkt tevens uit de diverse beleidsdocumenten die hierop betrekking hebben en die in de loop der tijd hierover zijn verschenen, zoals de Beleidslijnen revitalisering Spaanse Polder van 19 april 2001, het Plan van aanpak revitalisering Spaanse Polder fase 1 van december 2003, de brochure ‘Naar een nieuw bestemmingsplan voor Spaanse Polder’ uit 2004 en het Voorontwerp bestemmingsplan deel 1 Spaanse Polder van juli 2004. Aan het streven van de Gemeente om het gebied in het algemeen voor grotere bedrijven die grotere kavels nodig hebben te bestemmen, doet niet af dat wellicht kleinere bedrijven met een gebiedsgerelateerde bestemming kunnen worden gevonden die elders in het gebied, buiten de cluster (grootschalig) Food en Transport, op kleinere kavels kunnen worden gevestigd.

Ook dit verweer is gegrond. Anders dan Bevago heeft gesteld, blijkt uit de door de Gemeente vermelde en overgelegde beleidsdocumenten genoegzaam dat het nieuwe beleid van de Gemeente is gericht op de vestiging van bedrijven ter plaatse van het cluster Food en Transport die in het algemeen op grotere kavels zijn aangewezen. Hieraan doet niet af dat elders in het gebied in beginsel wel ruimte bestaat voor de vestiging van kleinere bedrijven met een gebiedsgerelateerde bestemming.

De vierde grief verwijt de rechtbank dat zij niet heeft geoordeeld dat sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging, gelet op de grote belangen van Bevago bij een toestemming tot splitsing in verhouding tot de belangen van de Gemeente bij de weigering ervan. Van de juistheid van de door de Gemeente gehanteerde weigeringsgrond is dan ook niet gebleken. Volgens Bevago vormt de verkoop in onderdelen van het perceel, die door de splitsing mogelijk wordt, een substantieel financieel belang voor haar, terwijl de Gemeente haar doelstelling om ter plaatse tot een grootschalige exploitatie te komen, onmogelijk kan realiseren, gelet op de omvang en ingeklemde ligging van het perceel. Er is dan ook geen redelijk belang aanwezig om toestemming te weigeren, gelet op de bestaande fysieke splitsing, de omvang van de kavel en de te verwachten technische levensduur van de gebouwen. Bovendien is de weigering niet zorgvuldig voorbereid en is zij met een standaardargumentatie gemotiveerd.

De Gemeente heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat uit niets blijkt dat Bevago tot de door haar gestelde verkoop genoodzaakt of gedwongen is. Zonder nadere toelichting en onderbouwing valt volgens de Gemeente niet in te zien dat de door Bevago gestelde financiële belangen in dit geval zwaarder dienen te wegen dan het algemene belang bij de revitalisering van de Spaanse Polder.

Verder is de Gemeente op een zorgvuldige wijze tot haar beslissing gekomen en heeft zij de weigering op een consistente wijze, gebaseerd op het door de Raad in 2001 vastgestelde beleid, gemotiveerd. Wel heeft de Gemeente hierbij parten gespeeld dat Bevago haar argumenten niet direct volledig naar voren heeft gebracht en de Gemeente onder druk heeft willen zetten door aanvankelijk het accent op de door haar gestelde (omvangrijke) schade te leggen.

Dit verweer is eveneens gegrond. Tegenover dit verweer heeft Bevago geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat haar belangen te dezen zwaarder dienen te wegen dan het algemene belang bij de revitalisering van het betrokken gebied of dat te dezen in enig ander opzicht sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging van de zijde van de Gemeente of dat de Gemeente bij haar besluitvorming te dezen onzorgvuldig dan wel in strijd met het motiveringsbeginsel heeft gehandeld.

Tot slot heeft Bevago in het kader van haar vierde grief gesteld dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden doordat anderen in vergelijkbare omstandigheden binnen een ander cluster Food wel toestemming hebben gekregen om te splitsen. Het gaat hier in het bijzonder om een perceel aan de Groothandelsmarkt 196 dat volgens de informatie van de Gemeente in 2005 is gesplitst in een perceel van 621 m² en een van 380 m². Hier komt bij dat het perceel van Bevago aan de rand ligt van een cluster waarvoor volgens de Gemeente een grotere flexibiliteit geldt voor ondersteunende activiteiten. Het perceel is bovendien ook nu al ongeschikt voor de door de Gemeente beoogde grootschalige Food en Transportactiviteiten, gelet op de grootte en ligging ervan. Ook valt niet in te zien dat percelen die na de splitsing een oppervlakte van 1200 m² of meer maar minder dan 3.335 m² hebben, binnen de randvoorwaarden vallen die de Gemeente aan de grotere kavels voor de cluster Food en Transport stelt om een goede bedrijfsvoering mogelijk te maken.

Hiertegenover heeft de Gemeente, kort weergegeven, het volgende aangevoerd:

Ook dit verweer is gegrond. Tegenover het verweer van de Gemeente heeft Bevago geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente te dezen in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Gelet op dit verweer ziet het hof eveneens geen gerechtvaardigde grond of aanleiding voor toewijzing van het verzoek van Bevago tot benoeming van een deskundige teneinde aan de hand van de administratie van de Gemeente na te gaan of de Gemeente vanaf 1 april 2001 in met haar vergelijkbare gevallen toestemming tot splitsing heeft verleend.

De vijfde grief van Bevago is gericht tegen haar kostenveroordeling in eerste aanleg. Uit de verwerping van de voorgaande vier grieven volgt dat ook de vijfde grief dient te stranden.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Bevago. Bevago heeft niet of onvoldoende toegelicht welke van de door haar concreet gestelde en door de Gemeente betwiste feiten door verklaringen van getuigen of anderszins kunnen worden bewezen die tot toewijzing van haar verzoek kunnen leiden.

De verwerping van de grieven brengt mee dat deze niet tot een vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. Uit voormelde oordelen van het hof vloeit tevens voort dat de rechtbank het verzoek van Bevago in eerste aanleg terecht en op goede gronden heeft afgewezen. Onder deze omstandigheden heeft de Gemeente geen belang bij haar verzoek het beroep, voor zover dit het subsidiaire verzoek van Bevago betreft, niet-ontvankelijk te verklaren.

Bevago zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

Het gerechtshof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L. Vierhout, A.E.A.M. van Waesberghe en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.