Hof 's-Hertogenbosch, 05-09-2006, nr. C0400759/HE

typ. NJ

rolnr. C0400759/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

tweede kamer, van 5 september 2006,

gewezen in de zaak van:

1. BO TE TECHNISCHE DIENST B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Landhorst,

gemeente St. Antonis,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

eiseres sub 1 in de incidenten ex 351 en 235 Rv,

procureur: mr. J.Th.J. Bader,

2. BAM NBM WEGENBOUW ZUID B.V.,

(voorheen NBM ZUID B.V. genaamd)

gevestigd en kantoorhoudende te Helmond,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

eiseres sub 2 in de incidenten,

procureur: eerst mr. J.Th.J. Bader,

thans mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats], [gemeente],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

verweerder in de incidenten,

procureur: mr. M.J.A. Verhagen,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 70137 / HA ZA 01-1911 gewezen vonnis van 8 oktober 2003 tussen appellanten - hierna: Bo Te en BAM - als gedaagden en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Het verloop van het geding blijkt onder meer uit het navolgende:

- de appeldagvaarding;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis alsmede een verzoek tot het houden van een comparitie met producties;

- de akte uitlating wijziging/vermeerdering van eis en verzoek tot het houden van een comparitie zijdens Bo Te en BAM;

- de beslissing van de eerste enkelvoudige kamer van dit gerechtshof van 16 mei 2006, waarbij dit bezwaar van Bo Te en BAM ongegrond is verklaard;

- de incidentele memorie van Bo Te en BAM tot schorsing van de tenuitvoerlegging, althans tot zekerheidstelling met producties;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging, althans tot zekerheidstelling met producties;

- de in de incidenten gehouden pleidooien van 30 mei 2006, waarbij Bo Te en Bam hun standpunten door mr. Wennekes en [geïntimeerde] door mr. Verhagen aan de hand van door ieder van hen overgelegde pleitnotities hebben doen toelichten;

- de producties die Bo Te en BAM bij gelegenheid van de pleidooien hebben overgelegd.

2.2. Bo Te en BAM hebben in de onderhavige zaak gezamenlijk conclusies genomen door dezelfde procureur. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak in de incidenten gevraagd. Hierna heeft aan de zijde van BAM de procureurswisseling als gemeld plaatsgevonden.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De vorderingen en gronden van de incidenten

4.1. Het gaat in deze procedure - summier weergegeven - om het volgende.

4.1.1. Aan [geïntimeerde] is in 1990 vergunning verleend voor het ontgronden van landbouwgrond ten behoeve van de door [geïntimeerde] voorgestane realisering van een forellenkwekerij. Deze vergunning is in 1994 onherroepelijk geworden.

4.1.2. Op 21 december 1990 heeft [geïntimeerde] met de rechtsvoorgangers van Bo Te en BAM (in het navolgende eveneens met Bo Te en BAM aan te duiden) een overeenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde] hen - onder de mede-overeengekomen voorwaarden - het uitsluitend recht heeft verleend tot het ontgronden en afgraven ingevolge genoemde vergunning. Voor het te winnen zand hebben Bo Te en BAM aan [geïntimeerde] een koopsom van ƒ 2.550.000,= exclusief btw voldaan.

4.1.3. Bij de uitvoering en afwikkeling van de overeenkomst zijn tussen partijen diverse geschillen ontstaan.

4.1.4. Op vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis (onder meer):

1. de tussen partijen op 21 december 1990 gesloten overeenkomst ontbonden ter zake van het door Bo Te en BAM nog niet afgevoerde zand;

2. [geïntimeerde] veroordeeld om aan Bo Te en BAM te betalen een bedrag voor het niet afgevoerde zand;

3. Bo Te en BAM veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan [geïntimeerde] op te maken bij staat op de gronden als in het vonnis aangegeven;

4. Bo Te en BAM veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de doorhaling van de ten behoeve van hen gevestigde hypotheek;

1. Bo Te en BAM veroordeeld tot betaling van een dwangsom ten bedrage van E. 1.000,= voor elke dag dat zij in strijd zullen handelen met het achter 4. van het dictum genoemde gebod of enig gedeelte daarvan, met dien verstande:

- dat boven de som van E. 750.000,= geen dwangsommen meer worden verbeurd; (...)

6. Bo Te en BAM veroordeeld binnen 14 dagen na een hiertoe door [geïntimeerde] aan Bo Te en BAM bij aangetekend schrijven gericht verzoek, alle medewerking te verlenen aan een wijziging van de tenaamstelling van de ten behoeve van Bo Te en BAM door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant aan Bo Te en BAM verleende milieuvergunning;

1. Bo Te en BAM veroordeeld tot betaling van een dwangsom ten bedrage van E. 500,= voor elke dag dat zij in strijd zullen handelen met het achter 6. van het dictum genoemde gebod of enig gedeelte daarvan, met dien verstande:

- dat boven de som van E. 100.000,= geen dwangsommen meer worden verbeurd; (...)

8. Bo Te en BAM veroordeeld in de kosten van het geding (...);

9. deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

10. het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.1.5. [geïntimeerde] heeft bij exploot van 3 november 2003 voornoemd vonnis aan Bo Te en BAM doen betekenen, waarbij Bo Te en BAM bevel is gedaan om aan de veroordelingen te voldoen.

In onderling overleg hebben partijen afgesproken dat Bo Te en BAM vanaf 28 november 2003 geen dwangsommen zouden verbeuren. Aan deze afspraak is per 1 januari 2005 een einde gekomen.

4.1.6. Bij exploten van 8 en 9 november 2005 heeft [geïntimeerde] Bo Te en BAM gesommeerd tot betaling van de tot en met 7 november 2005 vervallen dwangsommen voor een bedrag van E. 426.000,= en bij aan BAM uitgebracht exploot van 24 januari 2006 voor de vanaf 8 november 2005 tot en met 22 januari 2006 vervallen dwangsommen voor een bedrag van E. 76.000,=.

4.1.7. Op 1 december 2005 heeft [geïntimeerde] onder de ABN AMRO Bank te Helmond executoriaal beslag gelegd ten laste van BAM, welk beslag inmiddels is opgeheven.

4.1.8. Bij exploot van 7 april 2006 heeft gerechtsdeurwaarder [naam] uit kracht van het vonnis van 8 oktober 2003 op verzoek van [geïntimeerde] executoriaal beslag gelegd op een baggerschip, bedrijfsintern genaamd [naam], alsmede op diverse materialen. Bij exploot van 10 april 2006 is aan Bo Te en BAM voornoemd beslagexploot betekend en openbare verkoop aangezegd tegen 28 juni 2006 te 11.00 uur. Voorts heeft [geïntimeerde] bij exploot van 10 april 2006 Bo Te aangemaand tot betaling van een bedrag van E. 502.000,= aan verbeurde dwangsommen.

4.2. Bij incidentele memorie hebben Bo Te en BAM gevor-derd, zoals ten aanzien van de primaire vordering nader geformuleerd onder 6 van hun pleitnota:

primair:

1. de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 8 oktober 2003 te schorsen totdat het te wijzen arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in de appelprocedure d.d. 7 januari 2006 (het hof begrijpt: 2004)(0759/04) in kracht van gewijsde is gegaan,

2. alsmede [geïntimeerde] te verbieden de tot de datum van dit (schorsings)vonnis verbeurde dwangsommen uit hoofde van voornoemd vonnis ten uitvoer te leggen zolang voornoemd arrest nog niet in kracht van gewijsde is gegaan totdat [geïntimeerde] zekerheid heeft gesteld voor de tot het schorsingsvonnis vervallen dwangsommen.

subsidiair:

[geïntimeerde] te verbieden de executie van het vonnis van 8 oktober 2003, alsmede de reeds verbeurde en te verbeuren dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 8 oktober 2003, ten uitvoer te leggen zolang het te wijzen arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in de appelprocedure van 7 januari 2006 (het hof begrijpt: 2004)(0759/04) nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, totdat [geïntimeerde] zekerheid heeft gesteld voor een bedrag van E. 1.715.000,= op straffe van een dwangsom ad E. 100.000,= per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft,

alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.

4.3. Bo Te en BAM hebben aan hun vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv - onder meer - het navolgende ten grondslag gelegd.

4.3.1. De veroordelingen onder 4 en 5 (doorhaling hypotheek) berusten op een juridische misslag. Nu de rechtbank in het dictum onder 2 [geïntimeerde] heeft veroordeeld tot betaling van een geldbedrag aan Bo Te en BAM wordt duidelijk dat de doorhaling van de hypotheek slechts kan plaatsvinden na betaling door [geïntimeerde] van een bedrag aan niet-afgevoerd zand. Verder is de doorhaling van de hypotheek gebaseerd op de door de rechtbank uitgesproken partiële ontbinding van de overeenkomst van 21 december 1990. De rechtbank miskent hiermee dat de hypotheek is verleend ter zekerheid van al hetgeen Bo Te en BAM uit hoofde van de overeenkomst met betrekking tot de ontgronding van [geïntimeerde] te vorderen hebben of te eniger tijd te vorderen mochten hebben. Bo Te en BAM beroepen zich erop dat [geïntimeerde] substantiële door het hypotheekrecht gedekte vorderingen nog niet heeft voldaan, waaronder diverse geldleningen zoals het bedrag van ƒ 430.000,= dat Bo Te en BAM ingevolge art. 5 van de gesloten overeenkomst aan [geïntimeerde] hebben uitgeleend.

Doorhaling van het hypotheekrecht zou de zekerheid voor deze en diverse andere vorderingen van Bo Te en BAM doen vervallen.

Aan een beroep op de afweging van de wederzijdse belangen ontlenen Bo Te en BAM nog als extra argument dat de tenuitvoerlegging geschorst dient te worden zo lang [geïntimeerde] zelf nog niet aan de op hem rustende verplichting (veroordeling onder 2) heeft voldaan.

4.3.2. De veroordelingen onder 6 en 7 (milieuvergunning) berusten volgens Bo Te en BAM op een feitelijke misslag.

a. Er stond geen vergunning op naam van Bo Te of BAM. De vergunning stond op naam van [bedrijf 1] B.V. met als handelsnaam [naam bedrijf 1]. Bo Te en BAM kunnen dus geen uitvoering geven aan de veroordeling. De executie door [geïntimeerde] berust om die reden op misbruik van recht.

b. [geïntimeerde] heeft geen materieel belang bij de tenuitvoerlegging van het vonnis omdat hij zonder meer ontgrondingswerkzaamheden kan uitvoeren onder de op naam van [bedrijf 1] B.V. verstrekte vergunning. Als exploitant van de onderneming kan [geïntimeerde] ook zonder medewerking van Bo Te en BAM de wijziging van de tenaamstelling bewerkstelligen. Bo Te en BAM verwijzen ter onderbouwing daarvan naar de op naam van [geïntimeerde] gestelde ontwerpbeschikking van GS van 23 maart 2006 (prod. 4 pleitnota).

4.3.3. Bo Te en BAM wijzen voorts op het restitutierisico dat naar hun mening onaanvaardbaar groot is. Zij voeren aan dat het hypotheekrecht de enige zekerheid is die zij hebben. Uit onderzoek is gebleken dat [geïntimeerde] het grootste deel van de onroerende zaak heeft overgedragen aan [geïntimeerde] Beheer B.V. terwijl hij zelf verder geen verhaalsmogelijkheden biedt.

Bo Te en BAM becijferen dit risico op de omvang van het hypotheekrecht, zijnde E. 862.182,41 (ƒ 1.900.000,=) en E. 850.000,=, zijnde het maximum aan te verbeuren dwangsommen. Gelet hierop vorderen zij [geïntimeerde] te verbieden tot de executie van het bestreden vonnis over te gaan totdat door [geïntimeerde] zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van E. 1.715.000,=.

4.3.4. Mede gelet op het omschreven restitutierisico stellen Bo Te en BAM zich op het standpunt dat een belangenafweging in hun voordeel uit moet vallen. Aldus kunnen tevens nieuwe executieprocedures worden voorkomen.

4.4. Ter onderbouwing van de vordering van Bo Te en BAM tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv verwijzen Bo Te en BAM naar hetgeen met betrekking tot het restitutierisico is weergegeven (r.o. 4.3.3.).

4.5. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de incidentele vorderingen. Daartoe heeft hij onder meer het navolgende aangevoerd.

- De door Bo Te en BAM gewenste toetsing tot schorsing van het bestreden vonnis heeft al plaatsgevonden door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch bij vonnissen van 24 februari 2005 en 19 januari 2006.

- Het recht van hypotheek is niet gevestigd voor het terugbetalen van de koopprijs voor het niet tijdig afgevoerde zand en evenmin voor de, door [geïntimeerde] op zich erkende, vorderingen van Bo Te en BAM voor ƒ 430.000,= en ƒ 50.000,=.

- Voor zover [geïntimeerde] verplichtingen aan Bo Te en BAM heeft, beroept hij zich op verrekening. Hij stelt dat zijn vorderingen op Bo Te en BAM het door hem aan Bo Te en BAM verschuldigde aanzienlijk zullen overstijgen.

- In het kader van een belangenafweging voert [geïntimeerde] aan dat hij zich zeer coöperatief heeft opgesteld tijdens de door partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen. Hij heeft zelfs geruime tijd de teller van de te verbeuren dwangsommen stopgezet.

4.6. Tussen partijen zijn diverse andere (executie-) procedures gevoerd.

5. De beoordeling

in de incidenten

5.1. Het hof stelt vast dat Bo Te en BAM hun incidentele vorderingen alleen onderbouwen voor wat betreft de onderdelen 4 tot en met 7 van het dictum en - voorzover in samenhang daarmee - onderdeel 9.

Voor zover de incidentele vorderingen betrekking hebben op de overige onderdelen van het dictum zullen die vorderingen als zijnde - in zoverre - niet onderbouwd worden afgewezen.

5.2. Het hof stelt voorop dat de rechter slechts dan de schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan gebieden, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Dit uitgangspunt brengt mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft of het enkele feit dat aan de zijde van de geëxecuteerde een noodsituatie zal ontstaan - zonder dat sprake is van een noodtoestand tengevolge van andere omstandigheden dan bij het tenuitvoer te leggen vonnis al meegewogen zijn - bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van een vonnis, geen omstandigheden zijn op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.

5.3. In dit verband hebben Bo Te en BAM zich op misslagen in het bestreden vonnis beroepen. Het hof zal deze stellingen bespreken.

5.3.1. De rechtbank heeft de doorhaling van de ten laste van [geïntimeerde] (hypotheekgever) en ten gunste van (de rechtsvoorgangers van) Bo Te en BAM (als schuldeisers) gevestigde hypotheek gelast. In de notariële akte van 28 december 1990, waarbij die hypotheek werd gevestigd, staat onder meer het navolgende:

'Hypotheekverlening De hypotheekgever verklaarde tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeisers blijkens hun administratie behoudens door de hypotheekgever te leveren tegenbewijs van hem te vorderen hebben of te eniger tijd te vorderen mochten hebben, uit hoofde van tussen partijen bestaande eventueel nog af te sluiten overeenkomsten betreffende de winning van door de hypotheekgever aan de schuldeisers verkocht of nog te verkopen uit na te melden onroerend goed afkomstig ophoogzand, alsmede uit hoofde van de aan de hypotheekgever eventueel vooruitbetaalde of vooruit te betalen koopsom met betrekking tot dat ophoogzand, ten behoeve van de schuldeisers hypotheek te verlenen tot het hierna te melden bedrag op het hierna te omschrijven onderpand.'

5.3.2. Uit voornoemde omschrijving volgt dat het hypotheekrecht tevens betrekking heeft op de door Bo Te en BAM aan [geïntimeerde] vooruitbetaalde koopsom met betrekking tot het ophoogzand. In onderdeel 2 van het dictum van het bestreden vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag voor het niet (door Bo Te en BAM) afgevoerde zand. Door Bo Te en BAM te gelasten mede te werken aan de doorhaling van het recht van hypotheek zonder daaraan de voorwaarde van het tenietgaan van voornoemde schuld te verbinden, is het bestreden vonnis in zoverre klaarblijkelijk op een juridische misslag gebaseerd.

5.3.3. Daarnaast berust het bestreden vonnis ook op grond van het navolgende klaarblijkelijk op een juridische misslag.

De rechtbank heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en wel slechts ter zake van het door Bo Te en BAM nog niet afgevoerde zand. Daarmee zijn de overige verplichtingen van partijen onaangetast gebleven. Daartoe behoort de vaststaande verplichting van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door hem van Bo Te en BAM geleende geldbedragen van ƒ 430.000,= en ƒ 50.000,=. De verplichting van Bo Te en BAM om deze bedragen aan [geïntimeerde] ter leen te verstrekken vloeide uit de tussen partijen terzake de zandwinning gesloten overeenkomst voort. Gelet op de omschrijving in de hypotheekakte vallen deze vorderingen tevens onder het recht van hypotheek.

5.3.4. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat de door Bo Te en BAM gewenste toetsing tot schorsing van het bestreden vonnis al eerder heeft plaatsgevonden in de genoemde vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch. In die vonnissen overweegt de voorzieningenrechter juist dat feitelijke of juridische misslagen gesteld noch gebleken zijn. Daaruit volgt dat Bo Te en BAM de thans aangevoerde misslagen niet eerder ter beoordeling aan een rechter hebben voorgelegd.

5.3.5. [geïntimeerde] heeft zich subsidiair op verrekening beroepen. Binnen het kader van de behandeling van dit incident dient dit verweer buiten behandeling te blijven reeds omdat de juistheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen.

5.4.1. Aan onderdeel 6 van het dictum van het bestreden vonnis ligt kennelijk, zo het hof begrijpt, het uitgangspunt ten grondslag dat voor de wijziging van de tenaamstelling van de milieuvergunning de medewerking van Bo Te en BAM is vereist. Dit uitgangspunt berust klaarblijkelijk op een juridische misslag. Ingevolge art. 8.20 Wet Milieubeheer heeft de voor een inrichting verleende milieuvergunning een zaaksgebonden karakter en geldt deze vergunning voor een ieder die de inrichting drijft. Hieronder valt niet enkel de (rechts)persoon op wiens naam de vergunning is gesteld, maar tevens degene die feitelijk de onderneming drijft of de rechtsopvolger van de vergunninghouder.

5.4.2. Ten aanzien van de onderhavige inrichting heeft [geïntimeerde] als rechtsopvolger van de vergunninghouder te gelden. [geïntimeerde] had de eigendom over de grond waarop de forellenkwekerij gerealiseerd moet worden ten behoeve waarvan de ontgronding plaatsvindt. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst op grond waarvan uitsluitend Bo Te en BAM gerechtigd waren te ontgronden ontbonden. [geïntimeerde] had (ten tijde van het uitspreken van het bestreden vonnis) zeggenschap over de inrichting en is die ook gaan exploiteren. Dit laatste volgt onder meer uit de door [geïntimeerde] ondernomen acties die erop gericht zijn de ontgrondingen voort te zetten. Hij beoogt de verkoop van het in depot gezette zand (waarover thans de nog te noemen procedure onder nummer C05/1146 bij dit hof loopt) en na zijn aanvraag daartoe is de ontwerpbeschikking voor de verdere zandwinning op zijn naam gesteld. Dit alles brengt met zich dat [geïntimeerde] op de ten tijde van het uitspreken van het bestreden vonnis bestaande vergunning de zandwinning had kunnen voortzetten. Enige medewerking van de zijde van Bo Te en BAM was daarvoor niet vereist.

5.5. Het hof zal de primair onder 1 gevorderde schorsing derhalve toewijzen voor zover betrekking hebbend op de onderdelen 4 tot en met 7 van het bestreden vonnis. De (verdere) tenuitvoerlegging zal worden geschorst tot het in deze zaak in hoger beroep te wijzen eindarrest. Voor de gevorderde nog langer durende schorsing tot aan het in kracht van gewijsde gaan van het te wijzen eindarrest hebben Bo Te en BAM geen onderbouwing gegeven. Het hof ziet daartoe ook geen termen aanwezig.

5.6. Het hof overweegt dat de afweging van de door [geïntimeerde] aangevoerde belangen niet tot een ander oordeel leidt. Daarbij is van belang dat het wisselen van de stukken in de bodemprocedure in de hoger beroep (nagenoeg) voltooid is. Het hof verwijst voorts naar hetgeen in het navolgende over de voortgang van die procedure zal worden overwogen. Daarbij komt dat de ontwerpmilieuvergunning inmiddels op naam van [geïntimeerde] is gesteld. De stelling van [geïntimeerde] dat hij vanwege de hypotheek en de daarbij behorende bedingen de ontgronding niet kan voltooien is niet aannemelijk geworden.

5.7. De door partijen verder aangevoerde stellingen en weren kunnen niet tot een andere beslissing leiden zodat deze buiten behandeling kunnen blijven. Het door beide partijen aangeboden bewijs wordt als niet relevant gepasseerd terwijl het hof daarnaast overweegt dat de aard van de procedure, die op het nemen van een spoedige maatregel is gericht, zich tegen het toelaten van uitgebreide bewijsverrichtingen - zoals voor bewijsvoering vereist zouden zijn - verzet.

5.8. Nu de (verdere) tenuitvoerlegging zal worden geschorst, doet zich het door Bo Te en BAM gestelde restitutierisico niet voor. Bij de primair onder 2 en subsidiair gevorderde zekerheidstelling hebben Bo Te en BAM om die reden geen belang meer zodat dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen.

5.9. De beslissing omtrent de kosten zal worden aangehouden tot het te wijzen eindarrest.

in de hoofdzaak

5.10. In de hoofdzaak hebben partijen het debat nog niet geheel voltooid. Bo Te en BAM krijgen nog de gelegenheid een memorie van antwoord in het incidenteel appel te nemen. In het door Bo Te ter rolle van 27 juni 2006 opgeworpen incident tot voeging van de onderhavige zaak bij de onder rolnummer C05/1146 bij dit hof aanhangige hoger beroepprocedure tussen partijen inzake het kort gedingvonnis van 24 februari 2005 wordt vandaag bij arrest beslist.

5.11. Partijen hebben in hun processtukken beide gevraagd een comparitie van partijen te houden. Het hof oordeelt het in deze stand van de procedure dienstig een comparitie van partijen te gelasten ter verkrijging van nadere inlichtingen.

Afhankelijk van de beschikbare tijd en het verloop van de procedure kunnen onder meer, maar niet uitsluitend, de volgende onderwerpen ter sprake komen:

a. reden van vertraging in ontgrondingswerkzaamheden;

b. schadeberekening (hoofdlijnen);

c. het beslagen baggerschip;

d. een (tussen)oplossing voor het zand in depot (hetgeen tevens onderwerp is van de genoemde kortgeding procedure onder C05/1146);

e. afspraken omtrent het verloop van de lopende procedures.

5.12. De comparitie zal tevens dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen. Daarbij kunnen ook de overige tussen partijen aanhangige procedures betrokken worden. Partijen wordt verzocht bij akte daarvan een volledig overzicht te geven. In die akte dienen partijen tevens de verhinderdata als nader te bepalen op te geven. Partijen dienen er rekening mee te houden dat de zitting in ieder geval een dagdeel in beslag zal kunnen nemen.

5.13. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6. De uitspraak

Het hof:

in de incidenten

6.1. schorst de (verdere) tenuitvoerlegging van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 70137 / HA ZA 01-1911 tussen partijen gewezen vonnis van 8 oktober 2003 voor wat betreft de onderdelen 4 tot en met 7 van het dictum tot het in deze zaak in hoger beroep te wijzen eindarrest;

6.2. wijst het meer of anders gevorderde af;

6.3. reserveert de beslissing omtrent de proceskosten tot het eindarrest;

in de hoofdzaak

6.4. bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en Bo Te en BAM deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. Venhuizen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 5.11 en 5.12 vermelde doeleinden;

6.5. verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 september 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

6.6. bepaalt dat partijen zich bij die akte zullen uitlaten overeenkomstig r.o. 5.12;

6.7. bepaalt dat de procureur van Bo Te en BAM bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen dit heeft enkel betrekking op de na 30 mei 2006 genomen processtukken);

6.8. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

6.9. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van der Molen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.