Hof Leeuwarden, 26-04-2006, nr. 0600056

Arrest d.d. 26 april 2006

Rolnummer 0600056

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

mr Arend Jacob Brink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [failliet], h.o.d.n. J.W.H.,

kantoorhoudende te Heerenveen,

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

tevens eiser in het incident,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna te noemen: de curator,

procureur: mr J.M. van Rongen,

tegen

1. Brand Holding B.V.,

gevestigd te Sappemeer,

geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,

tevens

verweerster in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: Brand,

procureur: mr P.R. van den Elst,

2. De Ontvanger van de Belastingdienst/Noord,

mede kantoorhoudende te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal appel,

tevens verweerder in het incident,

in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van Brand,

hierna te noemen: de Ontvanger,

procureur: mr J.V. van Ophem,

3. mr Yntze Rieuwerd Hoekstra, in zijn hoedanigheid van notaris,

kantoorhoudende te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal appel,

tevens verweerder in het incident,

in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van Brand,

hierna te noemen: de notaris,

procureur: mr J.B. Dijkema.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 3 januari 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploten van 12 en 13 januari 2006 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 25 januari 2006.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

" In het incident:

de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het incident;

In de hoofdzaak:

- te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Leeuwarden d.d.

3 januari 2006 onder kort-geding-nummer 73678/KG ZA 05-0341 tussen partijen, in

conventie en reconventie gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog toe te wijzen en de vorderingen van de curator alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen;

- geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen de curator ter uitvoering van het bestreden

vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan de curator terug te betalen, vermeerderd met

de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

- met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties één

en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Bij afzonderlijke memories van antwoord, tevens houdende antwoord in het incident, hebben geïntimeerden verweer gevoerd.

Brand heeft incidenteel appel ingesteld met als conclusie:

"het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Leeuwarden d.d. 3 januari 2006 gewezen tussen Brand (appellante) als eiseres in reconventie en de curator (geïntimeerde) als gedaagde in reconventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, tot

1. de curator (geïntimeerde) te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit

arrest de inschrijving d.d. 15 november 2005 van het faillissementsvonnis in het

scheepsregister door te halen;

2. op te heffen de op 7 december 2005 gelegde conservatoire beslagen tot afgifte en levering

op de jachten;

3. de curator (geïntimeerde) te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit

vonnis de inschrijving van de onder 2 bedoelde beslagen in het scheepsregister te (doen) doorhalen;

4. de curator (geïntimeerde) te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit arrest de notaris mr. Y.R. Hoekstra schriftelijk te berichten dat de executieveiling van 26 oktober 2005 wordt gerespecteerd en het de notaris daarom vrij staat de sleutels van de "Pandorra" en de "Brandy" af te geven aan Brand;

5. de curator (geïntimeerde) te veroordelen aan Brand (appellante) te betalen een direct opeisbare dwangsom van euro 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat de curator (geïntimeerde) in gebreke blijft aan de veroordelingen als hiervoor bedoeld in sub 1, 2, 3 en 4 te voldoen, zulks tot een maximum van euro 100.000,00 (zegge: honderdduizend euro), althans onder verbeurte van een door het hof te bepalen andere dwangsom en/of daaraan te verbinden ander maximum;

6. de curator (geïntimeerde) te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg;

7. te bepalen als den Hove in goede justitie zal vermenen te behoren."

Door de curator is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

''De curator verzoekt het Hof Brand Holding B.V. niet ontvankelijk te verklaren, althans

haar incidentele vordering af te wijzen, met veroordeling van Brand Holding B.V. in de

kosten van het incidenteel appèl."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De curator heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.

Brand heeft in het incidenteel appel één ongenummerde grief opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

Met betrekking tot de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang, staat het volgende vast.

2. Op 26 oktober 2005 heeft de notaris op verzoek van de Ontvanger twee in eigendom aan [failliet] (hierna: [failliet]) toebehorende motorjachten (beide registergoederen) executoriaal geveild. Brand heeft op deze jachten het hoogste bod uitgebracht. De motorjachten zijn op 26 oktober 2005 mondeling gegund aan Brand.

3. Bij vonnis van 27 oktober 2005 is [failliet] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator.

4. Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor beide schepen akten van gunning gepasseerd.

5. Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin onder meer is vermeld, zakelijk weergegeven, dat gebleken is dat de Ontvanger al op 26 oktober 2005 tot gunning van de schepen is overgegaan.

6. Op 15 november 2005 is het faillissementsvonnis in het scheepsregister ingeschreven.

7. Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder schip afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd, waaruit blijkt dat Brand de koopsommen voor de beide schepen onder de notaris heeft gestort.

8. De schepen zijn vervolgens op 1 december 2005 aan Brand geleverd door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processen-verbaal van inzet- en afveiling, de acten de command en de verklaringen van betaling.

9. Op 7 december 2005 heeft de curator conservatoire beslagen gelegd tot afgifte en levering van de jachten.

Korte omschrijving van het geschil

10. De curator stelt zich op het door Brand en de gevoegde partijen (tezamen: Brand c.s.) bestreden standpunt dat de levering van de schepen aan Brand lijdt aan nietigheid als gevolg van de faillietverklaring vanaf 27 oktober 2005 en dat Brand zich tegen de consequenties daarvan niet te goeder trouw kan verweren omdat hij de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger door raadpleging van zowel het faillissementsregister als het scheepsregister had kunnen kennen. De vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van de levering aan Brand. Brand c.s. vorderen opheffing van de gelegde beslagen, doorhaling in het scheepsregister van die beslagen en van het faillissement, alsmede het doen van een mededeling aan de notaris dat de curator de resultaten van de veiling respecteert.

Met betrekking tot de grieven in het principaal appel

11. Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt het volgende.

12. Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt. Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover [failliet] ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden. Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren.

13. Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogenverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.

14. Ten overvloede wordt omtrent de betaling van de koopprijs nog overwogen dat op grond van de vaststaande feiten voorshands aannemelijk is dat deze pas na de faillissementsdatum heeft plaatsgehad. Van een gerealiseerde executieopbrengst was dan ook ten tijde van de faillietverklaring geen sprake. Evenmin doet zich het geval voor dat de curator aanspraak maakt op (een deel van) de executieopbrengst. Hierin schuilt een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige casus en enkele casus uit de rechtspraak en literatuur waarop door Brand c.s. een beroep is gedaan. Ook de Ontvanger ziet daaraan voorbij, waar hij betoogt dat de curator gebruik kan maken van de rangregeling, en om die reden geen belang heeft bij zijn vordering. Het is de curator immers niet te doen om de verdeling van de executie-opbrengst, maar om het inroepen van eigendomsrechten.

15. De conclusie luidt dat de grieven slagen.

16. Brand c.s. hebben bestreden dat de curator bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft. Dat verweer treft geen doel, aangezien dat belang naar het oordeel van het hof in de aard van de vordering besloten ligt. Nu onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Brand niet te goeder trouw heeft gehandeld, ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed. De vordering van Brand c.s. dient te stranden.

Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel

17. De grief is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie gevorderde dwangsom. Aangezien de reconventionele vordering alsnog wordt afgewezen, behoeft deze grief geen nadere bespreking.

In het schorsingsincident

18. De incidentele vordering van de curator strekt tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in de grieven bestreden beslissing in reconventie in eerste aanleg. Reeds omdat die vordering alsnog wordt afgewezen, ontbreekt het de curator bij deze vordering aan belang.

De slotsom

19. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Behoudens met betrekking tot het incident zullen de vorderingen van de curator worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de aan Brand te stellen termijn te verlengen tot acht dagen. De vorderingen van Brand c.s. zullen worden afgewezen. Brand c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest aan de curator af te geven:

- het motorjacht 'Pandora', voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, en

- het motorjacht 'Brandy', voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, alsmede

- alle sleutels en bescheiden die bij de beide jachten behoren;

bepaalt dat Brand ingevolge deze uitspraak een dwangsom zal verbeuren van euro 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft;

bepaalt dat Brand niet meer aan dwangsommen zal kunnen verbeuren dan euro 140.000,00;

veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest een verklaring van waardeloosheid te laten opmaken bij notaris J.R. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden, en deze verklaring aan de curator af te geven;

bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de verklaring van waardeloosheid indien Brand niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis de verklaring van waardeloosheid heeft laten opmaken en deze aan de curator heeft afgegeven;

weigert de door Brand c.s. als oorspronkelijke eisers in reconventie gevraagde voorzieningen;

veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator:

als eiser in conventie in eerste aanleg op euro 726,64 aan verschotten en euro 4.263,00 aan salaris voor de procureur,

als verweerder in reconventie in eerste aanleg op nihil aan salaris voor de procureur,

in hoger beroep in het principaal appel op euro 518,51 aan verschotten en euro 2.632,00 aan salaris voor de procureur,

in hoger beroep in het incidenteel appel op euro 1.316,00 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnis;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs Van Dijk, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden,

en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 26 april 2006.