Hof Leeuwarden, 03-03-2009, nr. 107001782/01

Arrest d.d. 3 maart 2009

Zaaknummer 107.001.782/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. Mr. [appellant] in privé,

wonende te [woonplaats appellant],

2. Mr. [appellant] in zijn hoedanigheid van curator van Logtech B.V.,

kantoorhoudende te Roden,

hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellant], en waar nodig afzonderlijk aan te duiden als [appellant] pro se respectievelijk [appellant] q.q.,

appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak,

advocaat: mr. J.V. van Ophem,

tegen

[geïntimeerde] GmbH,

gevestigd te Barntrup (Duitsland),

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak,

hierna te noemen: KEB,

advocaat: mr. J.B. Dijkema.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 maart 2005, 1 juni 2005, 10 augustus 2005 en 11 oktober 2006 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 11 januari 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 11 oktober 2006 met dagvaarding van KEB tegen de zitting van 16 mei 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"Tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Assen van 11 oktober 2006 (49113/ HAZA 04-840) en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

- De door KEB ingestelde vorderingen tegen Mr. [appellant] q.q. en Mr. [appellant] pro se af te wijzen;

- KEB te veroordelen om het door appellanten ter uitvoering van het genoemde vonnis betaalde bedrag ad € 55.827,03 terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van de betaling op 24 oktober 2006 tot het moment van algehele voldoening;

- KEB te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord, tevens houdende akte tot wijziging van eis, is door KEB verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"dat het uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van [appellant] te verwerpen en het incidenteel appel van KEB toe te wijzen, zulks voorts met bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank te Assen d.d. 11 oktober 2006 (zaaknummer: 49113/ HA ZA 04-840) voor wat betreft het oordeel met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [appellant] qq. en pro se en zonodig met verbetering van de rechtsgronden door:

- primair het vonnis te vernietigen en voor recht te verklaren dat KEB rechthebbende is op een bedrag ad EUR 61.358,32 te vermeerderen met de opslag van 10% en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf dag der dagvaarding op 27 oktober 2004 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [appellant] qq en pro se hoofdelijk dit bedrag bij voorrang en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren en zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten aan KEB uit te betalen en subsidiair het vonnis op dit punt te bekrachtigen;

en

- het vonnis ten aanzien van de vaststelling van de buitengerechtelijke kosten te vernietigen en [appellant] qq. en pro se hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag voor de buitengerechtelijke kosten ad EUR 4.275,72 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum dagvaarding in eerste aanleg; en voorts

- ingevolge akte vermeerdering van eis [appellant] qq en pro se hoofdelijk te veroordelen aan KEB te betalen een bedrag ad EUR 7.901,28 alsmede een bedrag ad EUR 15.000,00 en deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot der dag der algehele voldoening;

en

- voor het overige het vonnis te bekrachtigen ten aanzien van de hoofdelijke veroordeling van [appellant] qq. en pro se om aan KEB te betalen de proceskosten en een voorschot op schadevergoeding.

Voorts het tussenvonnis van de Rechtbank te Assen d.d. 10 augustus 2005 (zaaknummers 49113/HA ZA 04-840 en 51114/ HA ZA 05-234 te vernietigen voor zover aan KEB daarin een bewijsopdracht is gegeven.

Met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties."

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"In het principaal hoger beroep;

- Tot afwijzing van de door KEB bij eisvermeerdering ingestelde vorderingen.

- Tot vernietiging van de het vonnis van de rechtbank Assen van 11 oktober 2006 op de in het principaal hoger beroep aangevoerde gronden.

- Tot het (alsnog) afwijzen van de door KEB ingestelde vorderingen tegen Mr [appellant] q.q. en Mr [appellant] pro se.

- Tot veroordeling van KEB tot (terug)betaling van het bedrag van € 55.827,03 vermeerderd met wettelijke rente per 24 oktober 2006, uitvoerbaar bij voorraad.

- Tot veroordeling van KEB in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

In het incidenteel hoger beroep;

- Tot verwerping van de door KEB geformuleerde grieven en bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Assen van 11 oktober 2006 voor zover daartegen geen grieven door Mr [appellant] q.q. en Mr [appellant] pro se zelf zijn opgeworpen, zonodig onder aanvulling of wijzing van gronden.

- Tot veroordeling van KEB in de kosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad."

Voorts heeft KEB een akte overlegging productie genomen en heeft [appellant] een antwoordakte genomen, waarna KEB eveneens een antwoordakte heeft genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.

KEB heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en incidenteel appel

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.17) van genoemd vonnis d.d. 11 oktober 2006 bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van hetgeen is aangevoerd met de grieven 4 en 9A in het principaal appel, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot genoemde grieven 4 en 9A in het principaal appel wordt overwogen.

2. Grief 9A in het principaal appel houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft vastgesteld dat [appellant] op 26 mei 2004 aan de advocate van KEB zou hebben meegedeeld dat de verkochte activa nog niet waren geleverd. [appellant] stelt dat de levering ex art. 3:115 lid 1 sub a BW heeft plaatsgevonden op 13 mei 2004 en dat hij dit ook op 26 mei 2004 aan de advocate van KEB heeft meegedeeld. Volgens [appellant] bevat de brief van de advocate van KEB d.d. 26 mei 2004 dan ook een onjuiste weergave van het tussen die advocate en hem gevoerde telefoongesprek. Hij wijst in dat verband op een brief van genoemde advocate d.d. 1 juni 2004, waarin deze aan [appellant] schrijft dat [betrokkene] heeft bericht dat de levering reeds op 13 mei 2004 heeft plaatsgevonden.

KEB betwist een en ander.

3. Gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van partijen, zal het hof er niet op voorhand als vaststaand van uitgaan dat [appellant] op 26 mei 2004 aan de advocate van KEB heeft meegedeeld dat de verkochte activa nog niet waren geleverd.

4. In zoverre slaagt grief 9A in het principaal appel.

5. Met grief 4 in het principaal appel voert [appellant] aan dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft vastgesteld dat [appellant] KEB heeft verhinderd of geweigerd om zaken te inventariseren.

6. Nu [appellant] gemotiveerd betwist dat hij heeft geweigerd of verhinderd dat KEB tijdens bezoeken aan de Logtech-fabriek zaken zou inventariseren, zal het hof hiervan niet op voorhand als vaststaand uitgaan.

7. In zoverre treft grief 4 in het principaal appel doel.

8. Het gaat in deze zaak in essentie om het volgende.

8.1. KEB heeft in de jaren 2003 en 2004 zaken (onder meer frequentieregelaars voor de machinebouw) verkocht en geleverd aan Logtech BV (hierna: Logtech). KEB heeft de zaken geleverd onder algemene voorwaarden, "Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" (hierna: de AV). In art. IX lid 3 van de AV bedingt KEB ten opzichte van de koper zekerheid in de vorm van een (verlengd) eigendomsvoorbehoud. Art. IX lid 4 van de AV bepaalt dat de koper (een gedeelte van) de vordering jegens de derde-koper bij voorbaat tot zekerheid cedeert ingeval de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken aan een derde worden doorverkocht en geleverd. Voorts bepalen de AV dat op de rechtsverhouding tussen KEB en de koper Duits recht van toepassing is.

8.2. Aan Logtech is op 25 maart 2004 voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij [appellant] tot bewindvoerder is benoemd.

8.3. Bij brief van 14 april 2004 heeft KEB een beroep gedaan op haar eigendomsvoorbehoud en aangegeven dat zij haar eigendommen wenste op te halen, hetgeen door [appellant] is geweigerd, in eerste instantie met een beroep op de afkoelingsperiode, in tweede instantie met een beroep op de omstandigheid dat de door KEB geleverde schakelingen waren verwerkt in de bij Logtech gereed staande machines en dat uitlevering van de machines essentieel was voor de kansen van de surseance. [appellant] garandeerde wél dat zaken van KEB die na de surseancedatum zijn verwerkt als boedelschulden zouden worden beschouwd en zouden worden betaald (brief van 29 april 2004).

8.4. Logtech is op 10 mei 2004 failliet verklaard, waarbij [appellant] is benoemd tot curator.

8.5. Op 13 mei 2004 hebben [appellant] en Beransta B.V. (hierna: Beransta) een overeenkomst tot verkoop en overdracht van - kort gezegd - de activa van Logtech gesloten. De van deze overeenkomst opgemaakte akte vermeldt dat Beransta er door [appellant] op is gewezen dat diverse leveranciers een eigendomsvoorbehoud hebben ingeroepen met betrekking tot onverwerkte en reeds verwerkte materialen, dat Beransta zich verplicht eventuele rechten van die derden te respecteren en dat Beransta aan die derden hun eigendom moet teruggeven, dan wel daarvoor een vergoeding moet betalen. [appellant] heeft daarbij aan Beransta een afschrift van de brief van KEB d.d. 12 mei 2004 overhandigd, in welke brief KEB uitdrukkelijk aanspraak maakt op haar rechten.

8.6. In kort geding zijn machinefabriek [betrokkene] B.V. (hierna: [betrokkene]), een dochter van Beransta, en Beransta hoofdelijk veroordeeld tot teruggave aan KEB van de niet verwerkte goederen, alsmede tot het verstrekken van lijsten houdende een opgave van de producten van KEB die zijn ingebouwd in een drietal verkochte en zich onder hen bevindende machines. Aan deze veroordeling is voldaan.

8.7. De factuurwaarde van de in de machines ingebouwde KEB-producten bedraagt € 61.358,32. De aan KEB geretourneerde losse voorraad zaken heeft een totale waarde van € 12.798,50 en betreft voor een bedrag van € 8.134,30 zaken die niet waren betaald.

9. In dit geding vordert KEB:

1. voor recht te verklaren dat zij rechthebbende is ten aanzien van het bedrag van € 61.358,32, zijnde het bedrag waarmee de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt;

2. voor recht te verklaren dat betaling aan KEB van het bedrag van € 61.358,32 tot een bij voorrang te voldoene boedelvordering leidt met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren en dat deze vordering zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten moet worden uitbetaald;

3. te verklaren voor recht dat [appellant] q.q. onrechtmatig heeft gehandeld;

4. te verklaren voor recht dat [appellant] pro se onrechtmatig heeft gehandeld;

en

[appellant] q.q. en [appellant] pro se hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan KEB binnen tien dagen na betekening van het vonnis van 11 oktober 2006 van:

5. de hoofdsom ad € 61.358,32;

6. de opslag van 10 % over de hoofdsom;

7. de wettelijke rente over de hoofdsom plus opslag van 10 % vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, met als berekeningsgrondslag hoofdsom plus jaarlijks samengestelde interest;

8. de buitengerechtelijke kosten ad € 4.275,72 plus wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

9. een voorschot op de schadevergoeding ad € 12.853,- nader op te maken bij staat;

10. de kosten van dit geding, waaronder begrepen de noodzakelijke verschotten en het salaris van de procureur;

11. de handelsrente ingevolge art. 6:119a BW over de hoofdsom vanaf de datum van de dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

en voorts

- [appellant] q.q. en [appellant] pro se hoofdelijk te veroordelen en te bepalen dat de één presterende de andere zal zijn bevrijd;

- [appellant] q.q. en [appellant] pro se te veroordelen in de kosten van deze procedure.

10. In hoger beroep heeft KEB haar eis ten aanzien van [appellant] q.q en [appellant] pro se vermeerderd met een bedrag van € 7.901,28 (memorie van antwoord in het principaal appel sub 53), alsmede met een bedrag van € 15.000,- (memorie van antwoord in het principaal appel, sub 62). Voor zover in deze eisvermeerdering gronden besloten liggen om te komen tot een ander dictum, gaat het hierbij (tevens) om (verholen) grieven in het incidenteel appel.

Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

11. Het standpunt van KEB houdt in dat er een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht rustte op alle geleverde zaken, waaronder ook de zaken die al waren ingebouwd. Op grond daarvan diende [appellant] alle zaken terug te geven, althans - op grond van de in de AV van KEB opgenomen cessiebepaling - de verkoopopbrengst van de machines waarin de zaken waren ingebouwd (deels) af te dragen aan KEB. Door dit na te laten is de boedel volgens KEB ongerechtvaardigd verrijkt en heeft [appellant] zowel q.q. als pro se onrechtmatig gehandeld.

12. [appellant] voert het volgende verweer. Een verlengd (Duits) eigendomsvoorbehoud op alle ingebouwde zaken, zoals door KEB ingeroepen, kan niet worden gehonoreerd. KEB kon geen eigendomsrechten doen gelden op al vóór de surseancedatum ingebouwde zaken, aangezien deze door natrekking ex art. 5:14 BW en/of zaaksvorming ex art. 5:16 BW eigendom van Logtech zijn geworden. KEB zou wél een geldig eigendomsvoorbehoud kunnen doen gelden ten aanzien van nog niet ingebouwde zaken, maar tot het moment van de overdracht van alle activa aan Beransta had KEB het bestaan van dat eigendomsrecht niet aangetoond. Kennelijk heeft KEB dat eigendomsrecht wél kunnen aantonen aan Beransta. Nu Beransta dat eigendomsrecht heeft gerespecteerd en alle zaken geretourneerd heeft aan KEB, heeft KEB geen schade geleden. Achteraf is vastgesteld dat er in de periode tussen de surseancedatum en de overdracht aan Beransta geen KEB-zaken zijn ingebouwd bij Logtech. Er bestaat dus geen schadeplichtigheid van de boedel.

13. Het hof constateert dat de vordering van KEB rust op de volgende peilers:

1. Het (verlengde) eigendomsvoorbehoud naar Duits recht.

2. Het nalaten van [appellant] om aan Beransta mededeling te doen van de (zekerheids)cessie, hetgeen heeft geleid tot ongerechtvaardigde verrijking van de boedel en als onrechtmatige daad heeft te gelden van [appellant] q.q. en [appellant] pro se.

Met betrekking tot de vóór de surseance ingebouwde zaken

14. De rechtbank heeft ten aanzien van de vóór de surseance ingebouwde zaken als volgt geoordeeld:

- op grond van de Europese Insolventieverordening (hierna: de InsVo) bepaalt het Nederlands recht wat tot de boedel behoort;

- daar komt bij dat ook volgens de in EU-verband algemeen geaccepteerde hoofdregel van de lex rei sitae het Nederlandse recht van toepassing is ten tijde van de door KEB nagestreefde effectuering van het eigendomsvoorbehoud, nu de zaken zich toen in Nederland bevonden;

- het Nederlands recht kent geen verlengd eigendomsvoorbehoud, noch het ontstaan van mede-eigendom bij verwerking van een zaak als uitvloeisel van een eigendomsvoorbehoud;

- op grond van het Nederlandse recht zijn de zaken door de inbouw bestanddeel gaan uitmaken van de machines en daarmee was Logtech al eigenaar van de goederen geworden vóórdat van een boedel sprake was;

- omdat geen eigendomsvoorbehoud voor deze ingebouwde goederen geëffectueerd kan worden, kan het cessiebeding evenmin worden ingeroepen om tot een veroordeling van [appellant] te komen die met voorrang moet worden voldaan, voorbijgaand aan aanspraken van andere boedelcrediteuren.

De rechtbank heeft de vordering van KEB dan ook in zoverre afgewezen.

15. Grief I in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 5.3 (en in afwijking van rechtsoverweging 5.2 en 5.8) heeft geoordeeld, dat onder toepassing van de Europese Insolventieverordening zowel het Nederlandse verbintenissenrecht als zakenrecht van toepassing is en dat het Duitse recht wijkt voor zover het Nederlandse recht afwijkt en hetzelfde onderwerp regelt. Grief II in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank bij de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking in de rechtsoverwegingen 5.4 t/m 5.6 is uitgegaan van een onjuiste lezing van de InsVo. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen met grief 9B in het principaal appel, die is gericht tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 5.8 (in afwijking van rechtsoverweging 5.3) neergelegde oordeel dat Duits recht van toepassing is op de geldigheid en omvang van het eigendomsvoorbehoud.

16. Het hof zal grief I in het incidenteel appel, mede gelet op de toelichting daarop, aldus verstaan dat kennelijk ook beoogd is te grieven tegen voormelde toepassing door de rechtbank van de hoofdregel van de lex rei sitae.

17. Het hof overweegt als volgt.

17.1. Ten tijde van de levering van de goederen door KEB aan Logtech gold art. 3:92a BW (welk artikel inmiddels is vervangen door art. 3 van de Wet conflictenrecht goederenrecht). Ingevolge lid 1 van genoemd art. 3:92a BW worden de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich op het tijdstip van de levering bevindt (lex rei sitae).

17.2. Partijen twisten in dit verband over het tijdstip en de plaats van levering. Volgens KEB geschiedde de levering ingevolge art. IV van de AV steeds "af fabriek", derhalve in Duitsland (Barntrup). Volgens [appellant] is bepalend waar daadwerkelijk geleverd is en niet de plaats ten aanzien waarvan contractueel is bepaald dat de levering plaatsvindt. Hij stelt dat de levering altijd feitelijk bij Logtech in Heerenveen geschiedde.

18. In het midden kan blijven wie van partijen hier het gelijk aan haar zijde heeft. Immers: Ook als uitgegaan zou moeten worden van Duistland als land waar de levering plaatsvond, geldt dat de goederen zijn verplaatst naar een andere staat (Nederland), hetgeen resulteert in een zogenaamd conflit mobile. Het leerstuk van het conflit mobile houdt voor het onderhavige geval in dat het eigendomsvoorbehoud van KEB niet kan worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het Nederlandse goederenrechtelijk stelsel. Dit brengt mee dat KEB het "verlengde" eigendomsvoorbehoud niet kan uitoefenen ten aanzien van de door haar geleverde goederen die naar Nederlands goederenrecht krachtens de artt. 5:14 en 5:16 BW bestanddeel zijn geworden van de door Logtech gebouwde en aan Beransta verkochte en geleverde machines.

De onderhavige kwestie werd niet geregeld door het destijds geldende art. 3:92a BW, doch werd toentertijd beheerst door het commune internationale privaatrecht. KEB heeft bestreden dat sprake is van een conflit mobile, alsmede dat de hiervoor weergegeven regel steun vindt in het geschreven recht. Ingevolge hetgeen hiervoor onder 16 is overwogen, zal het hof de betreffende stellingen "inlezen" in grief I in het incidenteel appel. Hetgeen KEB aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd, vermag het hof echter niet tot een ander oordeel te brengen. Bedoelde ongeschreven regel vormde destijds de heersende leer in literatuur en rechtspraak en is thans neergelegd in art. 5 van de Wet conflictenrecht goederenrecht. Geheel ten overvloede wijst het hof erop dat het Duitse conflictenrecht een soortgelijke regel kent (zie art. 43 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche).

19. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat KEB geen eigendomsvoorbehoud meer kon doen gelden ten aanzien van de door haar geleverde zaken die reeds vóór de surseancedatum waren ingebouwd en dientengevolge een bestanddeel zijn gaan vormen van de machines.

20. In haar antwoord op grief III in het principaal appel, waarin [appellant] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat er na de surseancedatum nog zaken zijn ingebouwd, stelt KEB dat - anders dan [appellant] beweert - door de fysieke plaatsing van de regelaars in de schakelkasten nog geen bestanddeelvorming had plaatsgevonden. Deze stelling verdient behandeling op deze plaats, aangezien het betoog van KEB er (mede) op neerkomt dat de vóór de surseance ingebouwde zaken nog geen bestanddeel waren geworden van de machines. Het hof vat het betreffende betoog van KEB dan ook tevens op als een verholen grief in het incidenteel appel tegen het slot van rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis.

21. Ter onderbouwing van haar onderhavige stelling voert KEB aan dat de schakelkasten nog moesten worden verbonden met de andere onderdelen van de machine en op de software moesten worden afgestemd. Voor de softwarematige verbinding en afstemming zijn voorts zgn. "operators" nodig die tussen de regelaars in de schakelkasten worden geplaatst en door welke de frequentieregelaars worden geprogrammeerd, welke operators ook door KEB zijn geleverd. Dit betekent volgens KEB dat de inbouw pas met het maken van de verbindingen en de softwarematige afstemming kan worden voltooid en dat pas dan sprake is van een "functionerende eenheid". In de praktijk wordt de softwarematige afstemming pas bij de klant voltooid. KEB stelt concluderend dat de regelaars en de modules daarvóór nog geen bestanddeel van de machines waren en nog eenvoudig te verwijderen waren. Voorts stelt zij dat de inbouw in elk geval nog niet was voltooid op het moment van de verkoop aan Beransta op 13 mei 2004.

22. [appellant] stelt dat de door KEB geleverde en ingebouwde zaken naar verkeersopvattingen bestanddeel zijn geworden van de machines. Hij voert daartoe het volgende aan: 1) ze zijn ingebouwd in de besturingskasten; 2) de besturingskasten zijn op de machines gemonteerd; 3) de besturingskasten zijn op de machines aangesloten, d.w.z. de bedrading was al (grotendeels) aangebracht. Verwijdering kon bovendien niet meer geschieden zonder schade aan te brengen. Voor de vraag of sprake is van bestanddeel is niet bepalend dat nog verdere afstemming van de software van de hoofdzaak dient plaats te vinden, aldus [appellant].

23. Nu KEB de door [appellant] gestelde, hiervoor onder 22 sub1 t/m 3 weergegeven feiten niet (afdoende) heeft betwist, staan deze tussen partijen vast. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat de ingebouwde KEB-zaken naar verkeersopvattingen bestanddeel zijn geworden van de machines. Anders dan KEB betoogt, doet hieraan niet af dat op dat moment nog aan de software(afstemming) gewerkt moest worden, aangezien de machines zónder de van KEB afkomstige bestanddelen naar verkeersopvattingen als incompleet moeten worden beschouwd en niet aan hun bestemming kunnen voldoen, terwijl voor de vraag of de als bestanddeel aan te merken zaken onderdeel uitmaken van een (hoofd)zaak, niet beslissend is of die hoofdzaak nog enige bewerking diende te ondergaan alvorens zij in overeenstemming met haar bestemming kon functioneren.

24. Vorenbedoelde (verholen) grief in het incidenteel appel faalt derhalve.

25. Het vorenoverwogene brengt mee dat art. IX.4 van de AV inzake de zekerheidscessie ten aanzien van deze ingebouwde zaken niet geldt. Het hof begrijpt de stellingen van KEB daarbij aldus, dat waar zij zich ten aanzien van de vóór de surseancedatum ingebouwde zaken beroept op de (zekerheids)cessie, daaraan ten grondslag ligt haar stelling dat (ook) op deze zaken een eigendomsvoorbehoud rust, welke stelling in het voorgaande is verworpen.

26. Voor zover de grieven I en II in het incidenteel appel zich keren tegen de wijze waarop de rechtbank de InsVo heeft geïnterpreteerd, heeft KEB daarbij, gelet op het vorenoverwogene, geen belang.

Het door KEB gedane beroep op de bescherming door art. 5 lid 2 onder b en c InsVo van haar uit het eigendomsvoorbehoud respectievelijk de zekerheidscessie voortvloeiende rechten, gaat reeds hierom niet op, omdat genoemd artikel ziet op zakelijke rechten op goederen die zich op het tijdstip waarop de (insolventie)procedure wordt geopend op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden.

27. De grieven I en II in het incidenteel appel treffen derhalve geen doel. Grief 9B in het principaal appel slaagt voor zover zij aansluit bij het vorenoverwogene; voor het overige faalt zij.

Met betrekking tot de mogelijk na de surseancedatum ingebouwde zaken

28. Ten aanzien van de beweerdelijk na de verleende surseance van betaling ingebouwde zaken van KEB heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, aangezien [appellant] de goederen heeft doen inbouwen en daarmee tot onderdeel van de boedel gemaakt zonder een rechtsgeldige cessie van - naar het hof begrijpt - een (gedeelte van) de vordering tot betaling van de koopsom. Daarbij heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat de geldigheid en de omvang van het eigendomsvoorbehoud dienen te worden beoordeeld aan de hand van het Duitse recht. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat het bepaalde in de tussen Logtech en KEB gesloten overeenkomsten meebrengt dat sprake was van een geldig eigendomsvoorbehoud op alle losse zaken die er op het moment van de verleende surseance nog waren, voor zover de facturen van KEB nog niet waren voldaan.

29. Grief 3 in het principaal appel is gericht tegen de 'vaststelling' in rechtsoverweging 5.7 van meergenoemd vonnis dat er na de surseancedatum KEB-zaken zijn ingebouwd. Voorts is zij gericht tegen rechtsoverweging 5.10, waarin de rechtbank de stelling van [appellant] dat inmiddels is vastgesteld dat na de surseancedatum in het geheel geen KEB-zaken meer zijn ingebouwd, als tardief en in tegenspraak met eerdere stellingen passeert. De grief bestrijdt hiermee tevens de in rechtsoverweging 5.7 bereikte conclusie dat de boedel ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn en het in rechtsoverweging 5.17 neergelegde oordeel dat [appellant] q.q. en pro se schadeplichtig zou zijn en ten slotte het in rechtsoverweging 5.11 vervatte oordeel dat KEB schade zou hebben geleden ter grootte van de helft van de factuurwaarde ad € 61.358,32, derhalve ter grootte van een bedrag van € 30.679,16.

30. Het hof zal eerst ingaan op de stelling van [appellant] dat na de surseancedatum in het geheel geen KEB-zaken meer zijn ingebouwd.

30.1. Vooropgesteld dient te worden dat op KEB de bewijslast rust ter zake van haar stelling dat na de surseancedatum KEB-zaken zijn ingebouwd. Wél rust naar het oordeel van het hof op [appellant] een verwaarde stelplicht in het kader van zijn verweer.

30.2. [appellant] heeft zeer gemotiveerd betwist dat er na de surseancedatum nog KEB-zaken zijn ingebouwd. Ten bewijze van zijn verweer heeft [appellant] schriftelijke verklaringen overgelegd van drie voormalige werknemers van Logtech, alsmede een ex art. 66 Fw ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van Logtech onder ede afgelegde verklaring van [projectmanager], die als projectmanager werkzaam was bij Logtech. Hiermee heeft [appellant] naar het oordeel van het hof voldaan aan de op hem rustende verzwaarde stelplicht. Nu KEB geen specifiek bewijs heeft aangeboden van haar onderhavige stelling, is niet komen vast te staan dat na de surseancedatum KEB-zaken zijn ingebouwd.

30.3. Hiermee ontvalt de grond aan de vordering van KEB tot vergoeding van schade die KEB zou hebben geleden doordat [appellant] tijdens de surseance KEB-zaken, waarop een eigendomsvoorbehoud rustte, in de machines heeft laten inbouwen en vervolgens deze machines heeft verkocht aan Beransta zonder mededeling te doen van de (zekerheids)cessie.

31. Grief 3 in het principaal appel slaagt derhalve.

Met betrekking tot de kosten van de beslaglegging en de procedure tegen [betrokkene] en Beransta

32. Grief 4 in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 5.20, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] q.q. en [appellant] pro se als voorschot op de schadevergoeding nader op te maken bij staat een bedrag van € 12.853,- dienen te betalen ter zake van schade die KEB heeft geleden door het leggen van beslag onder [betrokkene] en het voeren van een procedure tegen Beransta en [betrokkene]. Genoemd bedrag van € 12.853,- is de resultante van de volgende posten:

- de proceskostenveroordeling in het kort geding ad € 1.016,40;

- de kosten van beslaglegging ad € 865,41;

- de procureurskosten en het griffierecht ad in totaal € 716,99

- de kosten van rechtsbijstand ad € 10.253,81.

33. De rechtbank heeft aan voormeld oordeel de volgende feiten ten grondslag gelegd:

- KEB werd niet in de gelegenheid gesteld haar zaken terug te halen dan wel daarvan een inventarisatie te maken;

- KEB raakte pas geruime tijd na de activaoverdracht aan Beransta daarvan op de hoogte, waarbij als naam van de koper niet Beransta maar [betrokkene] werd opgegeven, en [appellant] KEB voor haar claim naar [betrokkene] verwees;

- (ook) [betrokkene] was niet (direct) tot teruggave dan wel gelegenheid geven tot inventarisatie bereid, terwijl zij evenmin direct aan KEB heeft aangegeven dat niet zij, maar Beransta de koper was.

De rechtbank heeft, gelet op deze feiten, geoordeeld dat de voormelde posten kunnen worden aangemerkt als schadeposten ontstaan door de handelwijze van

[appellant]. Nu KEB van alles werd afgehouden en onvolledig en laat werd geïnformeerd, is de rechtbank van oordeel dat de met voormelde posten samenhangende handelwijze van KEB redelijk is te noemen.

34. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat art. IX.1 van de AV, bepalende dat de eigendom van de door KEB geleverde zaken wordt voorbehouden "bis zur vollständigen Erfüllung aller gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche gegen den Besteller aus der Geschäftsverbindung" (in de door KEB overgelegde Nederlandse vertaling vertaald als: "totdat alle bestaande en toekomstige aanspraken tegenover de besteller uit de commerciële relatie volledig zijn nagekomen"), aldus dient te worden verstaan dat het eigendomsvoorbehoud rust op alle geleverde zaken voor zolang er nog facturen openstaan. Het verweer van [appellant] dat de betreffende bepaling in de - per koopovereenkomst/inkooporder van toepassing verklaarde - AV dient te worden uitgelegd als slechts betrekking hebbend op de betreffende, specifieke koopovereenkomst, passeert het hof als onvoldoende onderbouwd, nu de term "Geschäftsverbindung" niet noodzakelijkerwijs duidt op een rechtsbetrekking uit één, specifieke overeenkomst, en dit verweer ook niet anderszins is onderbouwd.

In zoverre faalt grief 1 in het principaal appel.

35. Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat het feit dat [appellant] in de afkoelingsperiode van de voorlopig verleende surseance de 'losse' KEB-zaken niet heeft teruggegeven op zich zelf niet onrechtmatig is (rechtsoverweging 5.16 van het bestreden vonnis).

36. Het hof is daarnaast van oordeel dat KEB in het licht van de betwisting door [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] KEB heeft afgehouden van inventarisatie van de zaken. In het bijzonder onderbouwt KEB niet dat de medewerkers van Logtech die KEB zouden hebben verhinderd c.q. geweigerd de KEB-zaken te inventariseren daarbij hebben gehandeld op instructie van [appellant].

37. Aldus resteert de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de 'losse' KEB-zaken, waarop een eigendomsvoorbehoud rustte, zonder overleg met KEB aan Beransta door te verkopen, zónder dat hij tevoren een inventarisatie van de 'losse' zaken gemaakt had en zónder dat hij zich had verdiept in het eigendomsvoorbehoud van KEB, terwijl hij bovendien pas enige tijd na de verkoop en levering KEB daarvan op de hoogte stelde en daarbij als naam van de koper niet Beransta maar [betrokkene] opgaf.

38. Het hof is weliswaar van oordeel dat de hiervoor onder 37 geformuleerde vraag in beginsel bevestigend dient te worden beantwoord, doch het hof is tevens van oordeel dat dit niet tot aansprakelijkheid van [appellant] leidt, nu niet is komen vast te staan dat KEB dientengevolge schade heeft geleden. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

38.1. Art. 3 van de koopovereenkomst tussen [appellant] en Beransta vermeldt dat Beransta er door [appellant] op is gewezen:

- dat diverse leveranciers een eigendomsvoorbehoud hebben ingeroepen;

- dat Beransta zich verplicht eventuele rechten van die derden te respecteren;

- dat Beransta aan die derden hun eigendom moet teruggeven, dan wel daarvoor een vergoeding moet betalen.

[appellant] heeft daarbij een afschrift van de hiervoor onder 8.5 genoemde brief van 12 mei 2004 van KEB aan Beransta overhandigd, in welke brief KEB uitdrukkelijk aanspraak maakt op haar rechten.

38.2. Tussen partijen vast dat [appellant] KEB bij faxbericht van 3 juni 2004 heeft meegedeeld dat de activatransactie is gesloten met Beransta B.V. (machinefabriek [betrokkene] in Leeuwarden). Indien juist is de stelling van KEB dat het beslag onder [betrokkene] reeds eerder op die dag was gelegd (zie de dagvaarding in prima, sub 19), had zij dit onmiddellijk kunnen opheffen.

38.3. Voorts staat tussen partijen vast dat de raadsman van [betrokkene] bij faxbericht d.d. 4 juni 2004 aan KEB heeft bericht:

"Zoals ik u gisteren reeds heb meegedeeld was ik hieromtrent [de beslaglegging; toev. van het hof] verrast aangezien cliënte de garantie had gegeven de roerende zaken niet te zullen vervreemden totdat ik deze week een standpunt omtrent het gestelde eigendomsvoorbehoud van KEB Gmbh zou hebben ingenomen.

Daarnaast geldt dat u ten laste van de onjuiste vennootschap - Machinefabriek [betrokkene] B.V. - beslag heeft gelegd. Machinefabriek [betrokkene] B.V. is echter geen partij bij de overeenkomst met mr. [appellant] q.q. ter zake van de koop/verkoopovereenkomst van 13 mei 2004. Het beslag op de bankrekening van Machinefabriek [betrokkene] B.V. is aldus vexatoir en dient per ommegaande door KEB Gmbh te worden opgeheven.

Ondanks het bovenstaande is cliënte bereid KEB Gmbh hierbij de garantie te geven dat de roerende zaken die door de curator op 13 mei 2004 aan de cliënte zijn verkocht en die niet reeds in de machines zijn verwerkt, aan KEB Gmbh zullen worden betaald (factuurbedrag) danwel dat de roerende zaken aan KEB Gmbh worden teruggeleverd."

38.4. Gelet op de inhoud van dit faxbericht, is het hof van oordeel dat de beslaglegging door KEB nodeloos is geschied en gehandhaafd. Het hof wijst er daarbij voor alle duidelijkheid op dat het thans gaat om de 'losse' zaken.

39. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie, dat zo het onder 37 weergegeven handelen van [appellant] al onrechtmatig is, de kosten van de beslaglegging en de daarop gevolgde opheffingsprocedure daarmee niet in causaal verband staan. Daarbij komt nog dat KEB zich in de procedure tegen [betrokkene] en Beransta zowel in conventie als in reconventie op het - blijkens het vorenoverwogene - onjuiste standpunt stelde dat ingevolge haar AV op de ingebouwde KEB-zaken een verlengd eigendomsvoorbehoud rustte en dientengevolge sprake was van cessie aan haar van (een gedeelte van) de vordering van [appellant] op [betrokkene] en Beransta tot betaling van de koopprijs.

40. Grief 4 in het principaal appel slaagt derhalve.

Met betrekking tot de eisvermeerderingen in het incidenteel appel

41. Zoals hiervoor overwogen, heeft KEB in het incidenteel appel haar eis vermeerderd met een bedrag van € 7.901,28. Dit bedrag is de resultante van € 77.393,90 (het totaalbedrag van de openstaande facturen) minus € 61.358,32 (het bedrag uit de Beransta-lijsten van de ingebouwde KEB-zaken) minus € 8.134,30 (het bedrag van de betaalde en teruggegeven voorraad). Volgens KEB is dit een onverklaarbaar verschil, hetgeen een schadepost oplevert die in causaal verband staat met de handelwijze van [appellant]. [appellant] heeft immers de KEB-zaken feitelijk in de macht van Beransta gebracht zónder dat hij de KEB-zaken van tevoren heeft geïnventariseerd, waardoor hij welbewust een risico heeft genomen voor het feit dat er verschillen kunnen zijn tussen de lijsten c.q. hetgeen feitelijk is geretourneerd, aldus KEB.

[appellant] voert hiertegen het verweer dat alle zaken ofwel al vóór de surseancedatum waren ingebouwd of door Beransta zijn geretourneerd.

42. Naar het oordeel van het hof onderbouwt KEB niet, althans onvoldoende dat het door haar gestelde onverklaarbare verschil in causaal verband staat met het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [appellant]. In dit verband merkt het hof nog op dat - anders dan KEB stelt - de waarde van de door Beransta geretourneerde 'losse' KEB-zaken € 12.798,50 bedraagt, terwijl deze voor een bedrag van € 8.134,30 zaken betreft die op de openstaande facturen zijn vermeld en dus niet waren betaald (zie rechtsoverweging 2.16 van het bestreden vonnis).

43. Deze schadepost komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

44. Voorts heeft KEB, zoals hiervoor reeds overwogen, haar eis in incidenteel appel vermeerderd met een bedrag van € 15.000,-. Aan deze extra schadepost legt zij ten grondslag dat haar - hangende het hoger beroep uit een brief d.d. 1 november 2005 van [appellant] aan de rechter-commissaris in het faillissement - is gebleken dat er - náást de drie SCA-machines - sprake is van een vierde machine, de zogenaamde Klingele-machine, ten behoeve van welke machine op de surseancedatum losse KEB-zaken ter waarde van in totaal € 15.000,- aanwezig waren.

[appellant] voert het verweer dat deze zaken ofwel tóch reeds (gedeeltelijk) in de Klingele-machine waren ingebouwd ofwel dat er toch minder dan € 15.000,- aan KEB-zaken was ingekocht voor de Klingele-machine.

45. Het hof overweegt dienaangaande dat KEB ook de onderhavige "extra" schadepost ad € 15.000,- onvoldoende onderbouwt. De enkele verwijzing naar genoemde brief van 1 november 2005 vormt een ontoereikende onderbouwing van de onderhavige vordering, mede bezien in het licht van het feit dat het in deze brief door [appellant] genoemde bedrag van ongeveer € 15.000,- niet erg ver af ligt van de totale waarde van de door Beransta geretourneerde 'losse' zaken ad ongeveer € 13.000,-, en mede gelet op de context waarin deze brief is geschreven. Bovendien doet KEB in dit verband geen gespecificeerd bewijsaanbod.

46. Ook deze schadepost komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

47. Grief 6 in het principaal appel houdt, voor zover thans nog van belang, het volgende in:

D. Ten onrechte heeft de rechtbank bepaald dat € 10.253,81 ter zake van advocatenkosten dient te worden betaald.

E. Ten onrechte heeft de rechtbank bepaald dat er een verplichting tot schadevergoeding bestaat, nader op te maken bij staat.

48. Deze grief treft doel op de hiervoor bij grief 4 in het principaal appel en de eisvermeerderingen in het incidenteel appel weergegeven gronden.

49. Gelet op het vorenoverwogene, hebben partijen bij een verdere, afzonderlijke bespreking van de (overige) grieven geen belang meer.

50. Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van KEB, in hoger beroep gedaan, aangezien dit niet ter zake dienend is.

De slotsom in het principaal en incidenteel appel

51. Het hof zal het incidenteel appel ongegrond verklaren. In het principaal appel zal het vonnis d.d. 11 oktober 2006 waarvan beroep worden vernietigd voor zover dit tussen KEB en [appellant] is gewezen. Het hof zal de vordering van KEB afwijzen. Voorts zal het hof KEB veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] terug te betalen het door [appellant] ter uitvoering van het te vernietigen vonnis betaalde bedrag ad € 55.827,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, 24 oktober 2006, tot aan de dag van algehele voldoening, nu KEB de gestelde betaling niet heeft betwist.

52. KEB zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg: 4 punten in tarief IV; principaal appel: 1 punt in tarief IV; incidenteel appel: 3/4 punt in tarief IV).

De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel

vernietigt het vonnis d.d. 11 oktober 2006 waarvan beroep voor zover dit tussen KEB en [appellant] is gewezen;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van KEB af;

veroordeelt KEB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] terug te betalen het door [appellant] ter uitvoering van het vernietigde vonnis betaalde bedrag ad € 55.827,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;

In het incidenteel appel

verklaart het incidenteel appel ongegrond;

In het principaal en incidenteel appel

veroordeelt KEB in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op € 1.065,-- aan verschotten en € 3.576,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

in het principaal appel op € 1.918,20 aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 1.223,25 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Knijp en Zandbergen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.