Rb. Gelderland, 01-11-2017, nr. C/05/300992/ HA ZA 16-195

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

Macédes is een internetbedrijf dat zich bezighoudt met de online verkoop van stoelen en banken aan consumenten in de Benelux en Duitsland. De helft van de aandelen in Macédes wordt gehouden door Indalo Holding B.V., waarvan de heer [naam directeur Indalo Holding BV] directeur-grootaandeelhouder is. De andere helft van de aandelen van Macédes wordt gehouden door mevrouw [naam aandeelhoudster Macédes] . Zij is de echtgenote van de heer [naam directeur Polmex] , die directeur-grootaandeelhouder is van Polmex. In emailberichten en op creditfacturen van Polmex wordt ook de naam ‘Jones & Jones’ vermeld. Jones & Jones is een aan Polmex gelieerde vennootschap, die gebruik maakt van dezelfde fabriek als Polmex.

Op 1 augustus 2012 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Macédes en Polmex. In die overeenkomst, door partijen genaamd ‘leveringsovereenkomst’, staat onder meer:

[Partijen]

Zij overwegen

a Polmex is fabrikant van zitmeubelen

b Macédes is verkoper op afstand (internetwinkelier) van meubelen aan consumenten woonachtig in de Benelux en Duitsland. Macédes beoogt binnen afzienbare termijn ook verkoper op afstand (internetwinkelier) van meubelen te zijn aan consumenten in de overige landen van Europa. Zij biedt de meubelen aan conform specificaties die de consument aan haar opgeeft via een speciaal voor dit doel ontwikkelde online tool, de zogenaamde Macédes Design Twister, aan beide partijen genoegzaam bekend. Op haar overeenkomst met consumenten zijn van toepassing haar algemene voorwaarden.

c Partijen zijn tot overeenstemming gekomen over de voorwaarden waaronder Polmex in opdracht van Macédes meubelen zal vervaardigen en aan haar leveren. Zij wensen een en ander schriftelijk vast te leggen.

Partijen zijn als volgt met elkaar overeengekomen

1 Macédes zal in haar hoedanigheid van internetwinkelier van Polmex afnemen, de meubelen die Macédes aan Polmex opdraagt te vervaardigen en aan haar te leveren conform de bestelling die Macédes heeft ontvangen van haar consument-koper. De bestelling is samengesteld in de Macédes Design Twister (...) Polmex zal het via de Design Twister samengestelde meubel exclusief aan Macédes leveren. (...)

(...)

De algemene voorwaarden die Macédes op de consumentenmarkt hanteert, zijn aan deze overeenkomst gehecht en maken daarvan deel uit in die zin dat Polmex zich jegens Macédes m.m. op gelijke wijze verbindt als Macédes jegens haar kopers. In het bijzonder vrijwaart Polmex Macédes voor alle aanspraken die de consument-kopers jegens Macédes geldend kunnen maken voorzover deze voortvloeien uit niet-beantwoording van de verkochte en geleverde zaak aan de koopovereenkomst.

Een van Polmex betrokken meubel dat door de consument wordt geretourneerd, hetzij terecht, naar het oordeel van Macédes, op grond van de met die consument gesloten overeenkomst, hetzij in overleg met Polmex uit coulance, wordt aan Polmex teruggeleverd in haar Nederlandse vestiging te Andelst. Het staat Polmex vrij daarmee naar eigen goeddunken te handelen. Kosten die terzake van retouren ontstaan zijn geheel voor rekening van Polmex.

(...)

Deze overeenkomst geldt voor vijf jaar, ingaande 1 september 2012 en dus eindigende op 31 augustus 2017. Hij wordt telkens na afloop van termijnen van vijf jaar van rechtswege met vijf jaar verlengd, indien niet tijdig tegen het einde van een vijfjaarstermijn is opgezegd.

Er geldt een opzegtermijn van zes maanden. De opzegging dient plaats te vinden door middel van een aangetekende brief met ontvangstbevestiging.

Ingeval van toerekenbaar ernstig tekortschieten door een partij is de andere partij gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk te ontbinden.

Artikel 8 van de algemene voorwaarden van Macédes gaat over conformiteit en garantie. De eerste drie leden van dat artikel luiden:

1. Een door de ondernemer, fabrikant of importeur verstrekte garantie, daaronder begrepen de regeling in lid 2 van dit artikel, doet niets af aan de wettelijke rechten en vorderingen die de consument op grond van de overeenkomst tegenover de ondernemer kan doen gelden.

2. De ondernemer verstrekt boven zijn wettelijke verplichting genoemd in lid 1 de afnemer garantie op de geleverde zaak, voor zover het betreft gebreken waarvan de ondernemer niet aannemelijk kan maken dat deze het gevolg zijn van niet met de bestemming corresponderend gebruik, met inachtneming van het navolgende.

3. Tenzij anders is overeengekomen, houdt de garantie in dat de geleverde zaak wordt hersteld indien zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mogelijk is, dan wel wordt vervangen indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is, een en ander met inbegrip van de vracht- en voorrijkosten.

Op 1 juli 2013 is tussen partijen een aanvullende overeenkomst gesloten met het opschrift ‘Allonge bol.com’. In die allonge staat onder meer:

Allonge behorende bij de overeenkomst getekend op 01-08-2012 inzake productie- en leveringsvoorwaarden:

[Partijen]

(...)

Zijn partijen het volgende nader overeengekomen:

A. Polmex levert speciaal getwiste meubels, voor online verkoop via de website www.bol.com, aan in de magazijnen van meubeltransporteur [meubeltransporteur] te Eck en Wiel.

B. De betreffende meubels worden namens Macédes aan het publiek ter verkoop aangeboden via www.bol.com.

C. Polmex factureert deze meubels aan Macédes met een betalingstermijn van 180 dagen.

D. De meubels welke niet binnen de betalingstermijn van 180 dagen via www.bol.com worden verkocht neemt Polmex kosteloos retour. De betreffende factuur wordt door Polmex gecrediteerd. Het staat Polmex vervolgens vrij met de teruggekomen meubels naar eigen goeddunken te handelen.

E. Een meubel dat door de consument word geretourneerd wordt terug geleverd aan de magazijnen van [meubeltransporteur] . Indien het meubel gebreken vertoont neemt Polmex het retour. Het staat Polmex vervolgens vrij met het meubel naar eigen goeddunken te handelen. Alle kosten die terzake van de betreffende retouren ontstaan zijn geheel voor rekening van Polmex.

(...)

Voor het overige blijven alle voorwaarden en condities, zoals vastgelegd in de onderhavige overeenkomst van productie en levering, onverkort van kracht.

Bij e-mail van 2 juni 2014 heeft de in het hiervoor weergegeven citaat genoemde onderneming [meubeltransporteur] ( [naam bestuurder] , bestuurder) aan de onder 2.1 reeds genoemde [naam directeur Indalo Holding BV] onder meer bericht:

Vorige week hebben wij onze samenwerking geëvalueerd. We hebben geconstateerd dat nu we een half jaar verder zijn dit voor ons niet de omzet heeft gebracht waarop we hadden gerekend. (...)

Je hebt in ons gesprek aangegeven geen kosten voor opslag van de voorraad te kunnen betalen. Echter ben ik van mening dat we toch wel een vergoeding nodig hebben.

Wil dan toch graag voorstellen om per 1 juni de volledige opslagkosten door te gaan berekenen. (1020 m² à € 1,95 m² per maand)

Als jullie er voor kiezen dit niet te willen betalen, dan verzoek ik je uiterlijk per 10 juni deze voorraad uit ons magazijn te hebben gehaald.

Bij e-mail van 30 juni 2014 heeft [naam directeur Indalo Holding BV] aan [naam hoofd magazijn] , hoofd magazijn van [meubeltransporteur] , als volgt bericht:

Teneinde de bestaande voorraad bij [meubeltransporteur] te verkleinen hebben we doorgekregen dat FF Polmex aan het einde van deze week, op 3 of 4 juli, de meubelen uit de bijgevoegde Excel sheet komt ophalen. Zou je ervoor willen zorgdragen dat e.e.a. tijdig klaar staat? Alvast bedankt!

Bij e-mail van 30 oktober 2014 heeft [naam directeur Polmex] , onder 2.1 reeds genoemd, (namens Polmex) aan [naam directeur Indalo Holding BV] bericht:

Ik heb alles afgehaald en uitgeboekt. Ik zit nog met 17 kolli verschil, welke in opslag Eck en Wiel moeten staan of niet gemeld zijn aan mij:

[volgt een opsomming van 17 nummers, waarvan de eerste 8718734902386 en de laatste 8718734902331, rechtbank]

Graag inslag en uitslag van deze goederen doorgeven voor verdere kontrole.

Vanaf november 2014 discussiëren partijen per e-mail over de vraag hoeveel meubels Polmex heeft teruggenomen.

Bij e-mail van 4 augustus 2015 heeft [naam directeur Polmex] aan [naam directeur Indalo Holding BV] en [meubeltransporteur] ([naam 1]) bericht:

Geen van jullie reageert op mijn aanvraag naar de “verdwenen banken” uit voorraad Macédes met gegevens. Ik ben inmiddels in Nederland bij mijn advocaat geweest. Zijn advies luidt: aangifte doen bij de politie van diefstal/vermissing zodat de officier van justitie bij [meubeltransporteur] en Macédes een boekenonderzoek kan uitvoeren. Schade is immers ruim 62.000 euro!

Ik geef beide partijen de gelegenheid tot vrijdag 28-08-2015 om het tegendeel te bewijzen. Maandag 31-08-2015 ben ik in Nederland om verdere actie te ondernemen.

Het lijkt mij zinvoller om zelf de gegevens te controleren …

PS: ik ga er nog steeds vanuit dat het probleem administratief is, maar ik heb geen schriftelijke bewijzen. Nog heb ik deze goederen aan andere afnemers berekend. De goederen zijn geleverd aan Macédes op het adres van [meubeltransporteur]. Ik heb alle aanleveringsbonnen, maar minder afhaalbonnen c.q. betaling van goederen.

Bij e-mail van 27 augustus 2015 (10:36 uur) heeft Macédes Polmex bericht:

(...)

De afspraak tussen Macédes en Polmex is dat Macédes alleen aan Polmex die meubelen hoeft te betalen die Macédes ook daadwerkelijk heeft verkocht en dat Polmex niet verkochte meubelen crediteert.

Polmex heeft in het 2de deel van 2014 niet verkochte meubelen bij [meubeltransporteur] opgehaald maar creditering van de openstaande facturen laat al sinds het najaar van 2014 op zich wachten.

We verzoeken je daarom nogmaals, dringend, conform de eerder gemaakte afspraken, alle in de bijlage “Door Polmex te crediteren facturen 2013-2014.xlsx” genoemde facturen te crediteren. Aangezien het hoog tijd wordt dat Macédes de jaarcijfers 2014 definitief gaat vaststellen zien we de crediteringen graag binnen een uiterlijke termijn van 14 dagen tegemoet.

De bijlage bij deze mail bevat een lijst met te crediteren bedragen tot een totaal van € 55.574,75.

Bij e-mail van dezelfde datum (11:01 uur) heeft Polmex geantwoord:

De goederen zijn niet afgehaald bij [meubeltransporteur], omdat ze er niet waren! Ik kan niet crediteren als ik geen goederen retour heb. Jullie moeten dit met [meubeltransporteur] afstemmen. Polmex houdt zijn vordering op Macédes in stand tot de goederen retour zijn.

Op 16 september 2015 heeft Polmex de nakoming van al haar leveringsverplichtingen aan Macédes opgeschort.

In een e-mail van 7 december 2015 heeft [naam 2] van Jones & Jones, met cc aan Polmex, aan Macédes bericht:

ik heb begrepen dat jullie account niet afgesloten is omdat er nog ruim € 5000 openstaat aan niet betaalde rekeningen.

Als deze betaald zijn kunnen we de herstoffering alsnog in behandeling nemen.

Graag info.

in conventie

Macédes vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1) voor recht verklaart dat Polmex jegens Macédes toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 1 augustus 2012 en de daarbij behorende allonge van 1 juli 2013 door alle leveringen aan Macédes per 16 september 2015 stop te zettten,

2) Polmex veroordeelt tot vergoeding van de door Macédes als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade van € 1.353.967,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

3) Polmex veroordeelt tot onverkorte nakoming van de garantieverplichtingen onder de leveringsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden van Macédes, inhoudende dat Polmex binnen 21 dagen na melding van een klacht door Macédes overgaat tot herstel dan wel vervanging bij een door Macédes als gegrond beoordeelde klacht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding en € 100,00 voor iedere dag dat Polmex weigerachtig is te voldoen aan dit vonnis, zulks met een maximum van € 3.000,00 per klacht,

4) Polmex veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

Macédes legt het volgende aan deze vordering ten grondslag. Polmex maakt ten onrechte aanspraak op een openstaand factuurbedrag van € 55.475,75. Zij heeft daarom de nakoming van haar leveringsverplichtingen aan Macédes ten onrechte opgeschort. Daardoor is Polmex jegens Macédes toerekenbaar tekortgeschoten, zodat zij aansprakelijk is voor de schade die Macédes dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden.

Polmex voert gemotiveerd verweer.

in voorwaardelijke reconventie

Onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie tot het oordeel komt dat Polmex de nakoming van haar verplichtingen jegens Macédes gegrond heeft opgeschort, vordert Polmex in reconventie, na vermindering van eis, dat de rechtbank Macédes veroordeelt om aan Polmex € 37.865,25 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, met veroordeling van Macédes in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

Polmex legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Macédes heeft de verschuldigdheid van een bedrag van € 5.051,00 erkend. Polmex leest die erkenning in de dagvaarding, waar Macédes onder 78 onder meer stelt dat zij voor de productie van Polmex afhankelijk is en dat Polmex deze positie ‘gebruikt (misbruikt) (...) om een door Macédes in november 2015 (in verband met de blijvende tekortkoming in de nakoming van de crediteringsverplichting van Polmex) opgeschorte betaling van facturen ter hoogte van € 5.051,00 af te dwingen’. Polmex heeft meubels geleverd waarvoor zij heeft gefactureerd. Die meubels zijn niet teruggeleverd. Bij dagvaarding stelt Polmex dat zij conform het door partijen gezamenlijk afgestemde saldo € 55.475,75 te vorderen heeft terzake van openstaande facturen voor geleverde en niet teruggeleverde meubels. Bij akte vermindering van eis stelt zij nader dat uit het antwoord in reconventie blijkt dat er voor € 32.814,25 aan meubels zoek was (akte onder 7).

Macédes voert gemotiveerd verweer.

in conventie en in reconventie

In het incidentele vonnis van 26 oktober 2016 is beslist dat deze rechtbank bevoegd is te oordelen in deze zaak met internationale aspecten. In het incident is ook de vraag opgeworpen door welk recht de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst. Die vraag is niet in het incidentele vonnis beantwoord, aangezien die in de hoofdzaak thuishoort. Ter comparitie zijn partijen het erover eens geworden dat hun rechtsverhouding niet wordt beheerst door het Weens Koopverdrag, maar door Nederlands recht, waarmee zij doelen op het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank zal de zaak daarom op die basis beoordelen.

De vorderingen in conventie en in reconventie hangen zo nauw met elkaar samen dat zij in samenhang zullen worden beoordeeld. In conventie ligt de vraag voor of Macédes terecht aanspraak maakt op creditering van door Polmex verstuurde facturen. Als dat zo is, dan heeft Polmex immers al dan niet ten onrechte de nakoming van haar verplichting om meubels te leveren opgeschort met het argument dat haar facturen onbetaald blijven. De vordering van Macédes tot schadevergoeding kan in dat geval toewijsbaar zijn. In reconventie ligt de vraag voor of Polmex terecht aanspraak maakt op betaling van diezelfde facturen. Als dat zo is, dan is de vordering van Polmex tot nakoming door betaling van die facturen toewijsbaar.

Het antwoord op deze in conventie en in reconventie voorliggende vragen hangt ervan af of Polmex meubels die zij had geleverd en gefactureerd heeft teruggenomen. Partijen zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen dat Polmex door haar geleverde meubels zou terugnemen als Macédes deze niet binnen de overeengekomen betalingstermijn van 180 dagen aan consumenten zou hebben verkocht en dat Polmex in dat geval de facturen die zij voor die meubels aan Macédes had gestuurd zou crediteren. Partijen verschillen echter van mening over de vraag voor welk bedrag Polmex meubels heeft teruggenomen.

Macédes zet uiteen dat Polmex de meubels die zij bij [meubeltransporteur] aanleverde voorzag van zogenaamde EAN-nummers. Deze nummers duiden typen (modellen) meubels aan, maar geen afzonderlijke exemplaren. [meubeltransporteur] voorzag de meubels bij binnenkomst van een eigen uniek collinummer bestaande uit letters en cijfers (het ‘[meubeltransporteur]-collinummer’), maar ook voor haar was het EAN-nummer leidend (dagvaarding 22 en conclusie van antwoord in reconventie 4.2). Macédes stelt dat uit de administratie van [meubeltransporteur] volgt dat – op één meubel na – alles wat ooit bij [meubeltransporteur] is ingeslagen ook door haar weer is uitgeslagen (dagvaarding 24). Zij heeft Polmex bij e-mail van 27 augustus 2015 een lijst verstrekt (productie XXVI) met daarop factuurnummers en de daarbij behorende bedragen die, vanwege de retournering van de bijbehorende meubels, door Polmex moesten worden gecrediteerd. Die bijlage geeft een overzicht van 74 bedragen die uitkomen op € 55.574,75 in totaal. (Het bij antwoord ook genoemde bedrag van € 55.475,75 is een kennelijke verschrijving; zie onder meer 2.11 met noot 3 en 4.4). Macédes stelt dat zij heeft vastgesteld dat voor 112 van de 141 EAN-nummers waarvoor zij recht had op creditering geldt dat alle daaronder geregistreerde meubels terugkomen op de picklijsten bij de leverbonnen van [meubeltransporteur] . Daaruit leidt zij af dat deze meubels zijn teruggenomen (dagvaarding 27). Van de overige meubels licht zij op andere wijze toe waarom deze volgens haar zijn teruggenomen, althans waarom zij de bijbehorende facturen niet hoeft te betalen (dagvaarding 28 tot en met 45, met een overzichtstabel onder 46).

Polmex betwist de juistheid van de voorraadadministratie van [meubeltransporteur] en van Macédes. Polmex stelt dat zij voor elke leverantie een uniek ordernummer gebruikte. Het verband tussen dit ordernummer en de leverantie is verbroken door de samenwerking met [meubeltransporteur] . Daardoor konden de teruggenomen meubels niet worden geïndividualiseerd en dus ook niet worden gekoppeld aan de bijbehorende facturen. Polmex heeft conform het wettelijke imputatiesysteem de retour genomen meubels aan de hand van het type (model) toegerekend aan de oudste openstaande factuur ter zake van een gelijksoortig type (model). Deze exercitie heeft geleid tot de vaststelling dat Polmex geen meubels retour heeft gekregen tot het bedrag dat wordt genoemd in de bijlage bij de e-mail van 27 augustus 2015. De specificatie van dat bedrag is het resultaat van monnikenwerk dat Polmex heeft verricht omdat de administratie van [meubeltransporteur] en Macédes een chaos was. Volgens Polmex was [meubeltransporteur] de “hulppersoon” van Macédes en moet mogelijk tekortschieten door [meubeltransporteur] voor rekening en risico van Macédes komen. Bij akte in reconventie vermindert Polmex haar vordering, waarbij zij stelt dat uit het antwoord in reconventie blijkt dat er voor een bedrag van € 32.814,25 aan meubels zoek was (akte onder 7 en 21).

Bij conclusie van antwoord in reconventie betwist Macédes dat enig tekortschieten van [meubeltransporteur] voor haar rekening en risico zou komen. Zij stelt dat de meubels bij [meubeltransporteur] zijn opgeslagen op basis van een mondelinge driepartijenovereenkomst en voorts dat het beroep van Polmex op aansprakelijkheid voor gedragingen van een hulppersoon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de samenwerking is geïniteerd door Polmex. Macédes zet voorts uiteen dat het niet van belang is of de meubels kunnen worden geïndividualiseerd en of zij kunnen worden gekoppeld aan bepaalde facturen. Zij stelt dat zij aan de hand van een bestand waarin alle ooit bij [meubeltransporteur] ingeslagen en uitgeslagen meubels zijn opgenomen, heeft vastgesteld hoeveel stuks van elk van de 141 gebruikte EAN-nummers er zijn ingeslagen en uitgeslagen. Volgens haar kan in ieder geval voor 112 EAN-nummers worden aangetoond dat alle ingekomen stuks die niet aan consumenten zijn verkocht door Polmex zijn teruggenomen, zodat de facturen voor zover zij zien op deze meubels moeten worden gecrediteerd. Zij gaat uit van een gemiddelde waarde van € 300,00 per meubel en schat dat de vordering van Polmex voor minimaal € 34.000,00 ongegrond is (conclusie van antwoord in reconventie 4.9). Voor een toelichting op de overige EAN-nummers verwijst zij naar de dagvaarding (conclusie van antwoord in reconventie 4.10).

Macédes beroept zich er voorts op dat Polmex bij e-mail van 30 oktober 2014 heeft erkend dat zij alle meubels retour heeft genomen op 17 colli na. Polmex voert het verweer dat deze mail niet ziet op alle meubels maar alleen op het verschil tussen de laatste retourbatch zoals die was gedocumenteerd en feitelijk ter beschikking was gesteld. Pas daarna is zij de teruggenomen meubels gaan toerekenen aan de oudste facturen. Macédes weerspreekt dat, waarbij zij erop wijst dat in een e-mail van Polmex van 7 februari 2015 over de 17 ontbrekende colli staat: “Op elke levering mis ik een deel of meerdere.”

De rechtbank overweegt over dat laatste als volgt. Ook als Polmex in de e-mailcorrespondentie heeft verklaard dat zij 17 colli (en dus niet meer) miste, biedt dat onvoldoende basis voor het oordeel dat zij haar, hier aan de orde zijnde, facturen (afgezien van de ontbrekende colli) had moeten crediteren. In deze procedure neemt Polmex een ander standpunt in en dat staat haar vrij. Uitsluitend dat andere standpunt staat ter beoordeling.

Om te kunnen beslissen op de vorderingen in conventie en in reconventie, moet worden vastgesteld of Polmex heeft nagelaten facturen te crediteren in gevallen waarin zij meubels heeft teruggenomen. De onderbouwingen die partijen geven van hun stellingen dat dit inderdaad of juist niet het geval is, zijn voor de rechtbank echter niet zo duidelijk dat zij daarop een oordeel kan baseren. De lijst die als bijlage is gevoegd bij de e-mail van 27 augustus 2015 toont op zichzelf niet aan dat tot het bedrag van € 55.574,75 meubels zijn teruggenomen. Bovendien wordt niet duidelijk hoe dat bedrag zich verhoudt tot het bedrag van € 34.000,00, waarvoor de vordering van Polmex naar schatting van Macédes ongegrond is. Anderzijds legt Polmex geen specificatie over van de exercitie die heeft geleid tot haar conclusie dat zij meubels niet heeft teruggenomen tot precies het bedrag op de bijlage bij e-mail van Macédes van 27 augustus 2015, terwijl ook niet duidelijk wordt hoe het bedrag van € 32.814,25, tot welk bedrag Polmex haar vordering in reconventie heeft verminderd, is opgebouwd.

De gegevens die partijen in het geding hebben gebracht, zijn aldus van dien aard dat de rechtbank aan de hand daarvan niet zelfstandig kan vaststellen tot welk factuurbedrag Polmex meubels heeft teruggenomen en dus tot welk bedrag Polmex gehouden is haar facturen te crediteren. Mogelijk bieden die gegevens wel voldoende informatie voor een deskundige om dat vast te stellen, eventueel met door partijen te verstrekken aanvullende gegevens. De rechtbank is daarom voornemens een deskundige te benoemen en deze te vragen tot welk factuurbedrag Polmex meubels heeft teruggenomen. De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over dit voornemen van de rechtbank, over de vereiste deskundigheid van de te benoemen deskundige, over de vraag wie voor benoeming als deskundige in aanmerking komt en over de aan de deskundige te stellen vraag. Er wordt van partijen verwacht dat zij proberen in onderling overleg een persoon voor te stellen die als deskundige kan optreden. Mocht een partij bezwaar hebben tegen de benoeming als deskundige van een persoon die door de andere partij wordt voorgesteld, dan dient deze partij dat bezwaar toe te lichten op basis van concrete argumenten. De rechtbank zal de zaak hiertoe verwijzen naar de rol.

Het voorschot op de kosten van de deskundige zal onder de rechtbank moeten worden gestort door Macédes als eisende partij in conventie (artikel 195 Rv). Tot toelichting daarvan geldt nog het volgende.

In conventie is het Macédes die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Polmex de meubels heeft teruggenomen. De door Macédes gestelde tekortkoming van Polmex is er immers in gelegen dat Polmex ten onrechte heeft opgeschort en dat is volgens Macédes het geval omdat de facturen die zij niet heeft betaald volgens overeenkomst hadden moeten worden gecrediteerd omdat Polmex de meubels heeft teruggenomen.

In reconventie is het ook Macédes die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Polmex de meubels heeft teruggenomen. Volgens Macédes moeten de facturen die tot betaling verplichten tenzij (en voor zover) de meubels die het betreft zouden worden teruggeleverd immers volgens overeenkomst worden gecrediteerd, zodat Macédes deze facturen niet hoeft te betalen. Zij voert daarmee in reconventie een bevrijdend verweer.

Zowel in conventie als in reconventie rust dus op Macédes de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat Polmex de meubels heeft teruggenomen.

Aan haar vordering Polmex te veroordelen haar garantieverplichtingen na te komen, legt Macédes het volgende ten grondslag. Artikel 4.1 van de leveringsovereenkomst bepaalt dat de algemene voorwaarden van Macédes deel uitmaken van de leveringsovereenkomst in die zin dat Polmex zich jegens Macédes mutatis mutandis op gelijke wijze verbindt als Macédes jegens haar kopers. Polmex is daarom jegens Macédes gebonden aan garantieverplichtingen op de voet van artikel 8 van de algemene voorwaarden. Niettemin weigert Polmex klachten in behandeling te nemen (dagvaarding 78). Macédes is van Polmex afhankelijk omdat Polmex de enige producent is van door Macédes verkochte meubels. Polmex gebruikt de afhankelijkheidspositie van Macédes om een door haar in november 2015 opgeschorte betaling van facturen ter hoogte van € 5.051,00 af te dwingen. Macédes wijst op de hiervoor geciteerde e-mail van 7 december 2015.

Polmex brengt hiertegen in dat zij haar garantieverplichtingen jegens de consument steeds heeft nageleefd en dat zij slechts één keer de herstoffering van een meubel niet in behandeling heeft genomen. Zij betoogt dat deze vordering op geen enkele wijze is onderbouwd en daarom voor afwijzing gereed ligt. Macédes betoogt in reactie hierop dat haar vordering voor toewijzing gereed ligt nu Polmex erkent dat zij in ieder geval één keer haar garantieverplichting niet is nagekomen, wat het imago van Macédes beschadigt, zodat zij een belang heeft bij haar vordering.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Dat Polmex erkent dat zij een keer de herstoffering van een meubel niet in behandeling heeft genomen, wil niet zeggen dat zij haar garantieverplichtingen niet is nagekomen. Macédes heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Polmex dat meubel ten onrechte niet opnieuw heeft willen stofferen. Andere concrete gevallen waarin Polmex klachten ten onrechte niet in behandeling heeft genomen, heeft Macédes niet genoemd, ook niet na het verweer van Polmex. De vordering Polmex te veroordelen haar garantieverplichtingen na te komen zal daarom als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.

Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de te nemen aktes.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 november 2017 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich, als bedoeld onder 4.10, uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.