Rb. Almelo, 06-09-2006, nr. 75307 / HA ZA 05-1218

RECHTBANK ALMELO

Sector Civiel

zaaknummer: 75307 / HA ZA 05-1218

datum vonnis: 6 september 2006 (gm)

Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

[Eiser],

wonende te Huissen,

eiser,

verder te noemen [Eiser],

procureur: mr. S.J.P. Kukolja,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Oad Reizen B.V.,

gevestigd te Holten,

gedaagde,

verder te noemen Oad,

procureur: mr. P.B. Bodamèr.

Het procesverloop

[Eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Oad heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd en is [Eiser] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de door Oad bij dupliek in het geding gebrachte productie. [Eiser] heeft vervolgens een akte uitlating producties genomen waarna het vonnis is bepaald op heden.

Het geschil

De vaststaande feiten

1. Tussen partijen staat het volgende vast:

- Op 16 september 2004 heeft [Eiser] via D-reizen een reis geboekt bij Oad.

- Op 17 oktober 2004 is [Eiser] tijdens de bij Oad geboekte reis als gevolg van het afbreken van een beugel ten val gekomen in de badkamer van het hotel. Diezelfde dag heeft hij het voorval gemeld bij de reisleider van Oad ter plaatse.

- Peters heeft ter plaatse een Turkse arts en een Turks ziekenhuis bezocht en is in Nederland bij de huisarts geweest, die hem heeft doorverwezen naar een orthopedisch chirurg. Tevens heeft Peters een second opinion ingewonnen bij een andere arts.

- De orthopedisch chirurg heeft het letsel gediagnosticeerd als partieel cuffletsel links.

- Per 20 oktober 2004 is [Eiser] voor 80 tot 100 procent arbeidsongeschikt geoordeeld. Vanaf 20 januari 2005 ontvangt hij een uitkering van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering.

- Het arbeidsongeschiktheidspercentage van [Eiser] per 18 januari 2005 is op 31 januari 2005 ingeschaald als 65 tot 80 procent en op 16 februari 2005 als 73 procent. Vanaf 13 juli 2005 is hij voor 50 procent arbeidsongeschikt.

- Namens [Eiser] heeft DAS Rechtsbijstand Oad op 11 november 2004 aangeschreven met het verzoek de schade te melden bij haar aansprakelijkheids-verzekeraar. Ondanks meerdere herinneringen van DAS rechtsbijstand heeft Oad niet inhoudelijk gereageerd op het verzoek.

- Op 18 november 2005 heeft Daniëls Dijkman & Huisman Advocaten Oad formeel aansprakelijk gesteld namens [Eiser].

De vordering

2.1. [Eiser] vordert, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- verklaart voor recht dat Oad toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de reisovereenkomst, althans onrechtmatig jegens [Eiser] heeft gehandeld;

- Oad veroordeelt tot vergoeding van de schade die [Eiser] door de hiervoor genoemde toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad heeft geleden, het bedrag daarvan nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- Oad veroordeelt in de kosten van dit geding.

2.2. [Eiser] stelt daartoe primair dat door het afbreken van de steun in de badkamer de reis niet is verlopen conform de verwachtingen die hij redelijkerwijs van de reis mocht hebben en dat Oad verplicht is om de door hem geleden schade te vergoeden. Subsidiair stelt hij dat Oad aansprakelijk is voor de door haar ingeschakelde hulppersoon, te weten het hotel waar [Eiser] tijdens de reis verbleef. Meer subsidiair baseert [Eiser] de aansprakelijkheid van Oad op de overeenkomst van opdracht tussen Oad en het hotel en uiterst subsidiair op het handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en het inbreuk maken op zijn fysieke integriteit door Oad.

Het verweer

3.1. Oad stelt dat [Eiser] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering. Zij voert daartoe aan dat [Eiser] zich niet binnen een in de van toepassing zijnde ANVR-voorwaarden (hierna: de voorwaarden) opgenomen vervaltermijn tot de rechter heeft gewend. Subsidiair betwist Oad dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en beroept zij zich daarnaast op een in de voorwaarden opgenomen voorrangsregeling voor de reisverzekering. Tenslotte betwist Oad de aanwezigheid van het causaal verband tussen het ongeval van [Eiser] tijdens de reis en de gediagnosticeerde klachten.

3.2. Nadat [Eiser] het verweer bij repliek had betwist, verweert Oad zich bij dupliek tegen de stellingen van [Eiser] dat primair de voorwaarden niet zijn aanvaard en subsidiair de voorwaarden vernietigbaar zijn, omdat ze niet ter hand zijn gesteld en meer subsidiair de voorwaarden vernietigbaar zijn, omdat de in de voorwaarden opgenomen vervaltermijn onredelijk bezwarend is.

De beoordeling

4.1. De eerste vraag waar het in deze zaak om draait is of de voorwaarden van toepassing zijn op de tussen [Eiser] en Oad gesloten reisovereenkomst. [Eiser] betwist dat hij door ondertekening van het boekingsformulier de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard.

De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan slechts worden aangenomen indien deze bij het aangaan van de overeenkomst door de gebruiker zijn aangeboden en door de wederpartij zijn aanvaard. Voor de aanvaarding is voldoende dat de wederpartij weet dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en dat zij desalniettemin tot contractssluiting overgaat. Voor aanvaarding is niet vereist dat de voorwaarden aan de wederpartij ter hand zijn gesteld.

Door mevrouw [Eiser] is een boekingsformulier met betrekking tot de reis ondertekend. Op het boekingsformulier staat een verwijzing naar de van toepassing zijnde ANVR-reis- en boekingsvoorwaarden en de SGR-voorwaarden. Door plaatsing van de handtekening op het boekingsformulier, waarop een verwijzing naar de ANVR-reis- en boekingsvoorwaarden en de SGR-voorwaarden staat vermeld, wordt [Eiser] geacht de gelding van deze voorwaarden te hebben aanvaard. Dat de verwijzing naar de voorwaarden onder de handtekening staat, doet daar niet aan af. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen [Eiser] en Oad gesloten reisovereenkomst.

4.2. Ten tweede dient te worden vastgesteld of de voorwaarden vernietigbaar zijn, zoals [Eiser] stelt. Hij betwist hiertoe primair de stelling van Oad dat de voorwaarden aan hem ter hand zijn gesteld en hem daarmee een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De bewijslast van de stelling dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld, rust krachtens de hoofdregel op Oad. Oad verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar het boekingsformulier, dat zij bij conclusie van dupliek heeft overgelegd. Op dit ondertekende boekingsformulier - waarvan de inhoud niet door [Eiser] wordt betwist – staat de volgende passage vermeld:

“Acceptatie van het formulier betekent dat de wederpartij verklaart in het bezit te zijn van de van toepassing zijnde ANVR-reis- en boekingsvoorwaarden, alsmede de SGR-voorwaarden.”

De rechtbank is van oordeel dat het boekingsformulier dient te worden aangemerkt als een onderhandse akte. Een onderhandse akte levert tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Uit voornoemde passage op het boekingsformulier blijkt dat de betreffende voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst in het bezit waren van [Eiser]. Voornoemde passage is naar het oordeel van de rechtbank niet voor een andere uitleg vatbaar. Van terhandstelling is ook sprake als de gebruiker er op andere wijze voor zorgt dat de wederpartij voor of uiterlijk bij de contractsluiting de daadwerkelijke beschikking heeft over de algemene voorwaarden.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank derhalve termen aanwezig om er – behoudens door [Eiser] te leveren tegenbewijs – voorshands vanuit te gaan dat de voorwaarden aan [Eiser] ter hand zijn gesteld. Nu [Eiser] volhardt in zijn betwisting en ter onderbouwing heeft gesteld dat er volgens hem sprake is van een verklaringsfictie, zal de rechtbank hem toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat de op de met Oad gesloten reisovereenkomst toepasselijk zijnde voorwaarden aan hem ter hand zijn gesteld.

4.3. Subsidiair stelt [Eiser] dat de in de voorwaarden opgenomen vervaltermijn vernietigbaar is, omdat deze in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [Eiser] naar de omstandigheden dat:

- de algemene voorwaarden naar hun aard eenzijdig door Oad zijn opgesteld,

- dat de genoemde vervaltermijn gezien de wederzijds kenbare belangen van partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn,

- dat Oad niet heeft medegedeeld dat zij een beroep op de vervaltermijn zou doen,

- dat Oad niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brieven die namens [Eiser] zijn verstuurd.

De beoordeling van deze stelling is van belang in het geval [Eiser] niet slaagt in zijn bewijsopdracht. Oad betwist dat de in artikel 17 lid 4 van de voorwaarden opgenomen vervaltermijn onredelijk bezwarend is en stelt dat [Eiser] van de termijn op de hoogte had kunnen en moeten zijn, omdat de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld en hij zich bij de afwikkeling van zijn claim heeft laten bijstaan door een terzake deskundige belangenbehartiger.

De stelling dat de algemene voorwaarden naar hun aard eenzijdig door Oad zijn opgesteld is in zoverre onjuist, dat het opstellen cq. wijzigen van de voorwaarden in overleg met de Consumentenbond plaatsvindt. De enkele stelling dat de voorwaarden eenzijdig door Oad zijn opgesteld, is daarom zonder nadere onderbouwing niet voldoende om aan te nemen dat het beding onredelijk bezwarend is.

Ten aanzien van de omstandigheid van de wederzijds kenbare belangen van partijen begrijpt de rechtbank dit zo dat bedoeld wordt dat de genoemde vervaltermijn gelet op die omstandigheid onredelijk bezwarend zou zijn. Nu door [Eiser] niet nader is aangegeven om welke wederzijds kenbare belangen het in deze zou gaan, acht de rechtbank deze omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat het beding onredelijk bezwarend is.

Met betrekking tot het ontbreken van een mededeling van Oad dat zij een beroep op de vervaltermijn zou doen, begrijpt de rechtbank dat [Eiser] dit onaanvaardbaar acht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank acht dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Daarbij kent de rechtbank betekenis toe aan het feit dat [Eiser] zich heeft laten bijstaan door een professionele rechtsbijstandverzekeraar, die geacht moet worden bekend te zijn met vervalbepalingen in standaard voorwaarden, alsmede zich heeft laten bijstaan door een advocaat. De aanvang van de vervaltermijn is bovendien niet afhankelijk van een actie van Oad, maar begint aan het einde van de reis. Het was derhalve dadelijk duidelijk wanneer de termijn zou verstrijken. Tevens acht de rechtbank een termijn van een jaar voldoende om een zaak voor de rechter te brengen en derhalve niet onaanvaardbaar. Door [Eiser] is betoogd dat in soortgelijke zaken een dergelijke verplichting tot het doen van een mededeling door de gebruiker van algemene voorwaarden werd aangenomen. Dit betrof echter in alle gevallen zaken, waarbij de gebruiker van de algemene voorwaarden een verzekeringsmaatschappij was. De rechtbank is van oordeel dat hier een andere maatstaf geldt, nu bij zaken waarbij een verzekeringsmaatschappij is betrokken, de maatstaf mede wordt bepaald door de uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf. Daarnaast is voor verzekeringsmaatschappijen thans een aparte regeling opgenomen in titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarvan een regeling ten aanzien van vervaltermijnen deel uitmaakt.

Tenslotte is aangevoerd dat Oad heeft nagelaten om inhoudelijk te reageren op de brieven die namens [Eiser] aan haar zijn gestuurd. Nu dit een omstandigheid is die ziet op de periode na contractssluiting, kan deze bij de afweging of sprake is van een onredelijk bezwarend beding niet worden meegewogen. Bovendien treft dit verweer geen doel, omdat [Eiser] van rechtsbijstand was voorzien.

De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden de in de voorwaarden opgenomen vervaltermijn niet onredelijk bezwarend is.

4.4. Nu de voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en, - behoudens het door [Eiser] te leveren tegenbewijs –, ook niet vernietigbaar zijn, kan Oad zich voorshands op de voorwaarden en de daarin opgenomen vervaltermijn beroepen. Primair heeft Oad zich op het standpunt gesteld dat [Eiser] op grond van het bepaalde in artikel 17 lid 4 onder b van de voorwaarden niet ontvankelijk is in zijn vordering. Dit artikel bepaalt, voor zover relevant, dat:

“De reiziger die geen gebruik wenst te maken van de in het vorige lid genoemde bindende adviesprocedure heeft het recht zich tot de bevoegde rechter te wenden. Dit recht vervalt een jaar na afloop van de reis (of, indien de reis geen doorgang heeft gevonden, een jaar na de oorspronkelijke vertrekdatum). Uitsluitend een Nederlandse rechter is bevoegd van deze geschillen kennis te nemen.”

Volgens Oad was de reis van [Eiser] op 20 oktober 2004 afgelopen en is de zaak pas bij dagvaarding van 5 december 2005 – derhalve meer dan een jaar later -aangebracht bij de rechtbank. Nu het tegendeel niet door [Eiser] is gesteld en overigens ook niet aannemelijk is, gaat de rechtbank er vanuit dat [Eiser] zich niet tijdig tot de Nederlandse rechter heeft gewend. Als hij derhalve niet slaagt in het leveren van het onder 4.2. aangegeven tegenbewijs, zal de rechtbank zijn vordering afwijzen.

De beslissing

De rechtbank:

I. Draagt [Eiser] op te bewijzen als hiervoor overwogen in rechtsoverweging 4.2. laatste alinea;

II. Bepaalt dat indien partijen bewijs willen leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Zweers, die hierbij tot rechter-commissaris wordt benoemd;

III. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van deze rechtbank van woensdag 20 september 2006 voor dagbepaling enquête en draagt [Eiser] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen;

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. August de Meijer, Breitbarth en Zweers en is op 6 september 2006 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.