Rb. Midden-Nederland, 18-07-2019, nr. UTR 19/560

Bij besluit van 23 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 36.000,- in verband met een bedrijfsongeval dat [naam slachtoffer] (het slachtoffer) op 2 februari 2016 is overkomen.

Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. [A] , juridisch adviseur,

[B] , commandant brandweer, [C] , coördinator gezondheid en veiligheid en

[D] , afdelingshoofd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De van belang zijnde bepalingen zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

2. Op 2 februari 2016 hield eiseres een brandbestrijdingsoefening in een gebouw (het [.] ) op de [adres] te [plaatsnaam] . Tijdens deze brandbestrijdingsoefening is het slachtoffer, in dienst bij eiseres, een bedrijfsongeval overkomen. Het slachtoffer stond op een balustrade, ongeveer 3,5 meter boven de begane grond. Een metalen hekwerk diende als randbeveiliging van de balustrade. Een deel van het hekwerk was afneembaar en was vastgemaakt aan het andere – niet afneembare – hekwerk. Op enig moment naderden een aantal collega’s met een pop - zogenaamd slachtoffer – het slachtoffer op de balustrade. Omdat de balustrade vrij smal was, heeft het slachtoffer zichzelf tegen het metalen hekwerk aangedrukt om ruimte vrij te maken voor zijn collega’s. Door het gewicht van het slachtoffer is het afneembare hekwerk losgekomen en naar beneden gevallen. Hierdoor heeft het slachtoffer zijn evenwicht verloren en is hij van een hoogte van 3,5 meter op een betonnen vloer gevallen. Als gevolg hiervan heeft het slachtoffer blijvend letsel opgelopen. Het letsel bestaat uit twee verbrijzelde hielbenen en een enkel uit de kom, waarvoor hij opgenomen is geweest in het ziekenhuis.

3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het boeterapport van 9 juni 2016 ten grondslag gelegd, dat op ambtseed is opgemaakt door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW. Verweerder heeft aan eiser een boete opgelegd van € 36.000,- vanwege overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (het Arbobesluit). Het afneembare hekwerk was aan het vaste hekwerk bevestigd, aan de ene kant met een bout en een moer en aan de andere zijde met een losse schuifbare buis. Er waren geen andere voorzieningen of maatregelen getroffen ter voorkoming van valgevaar. Eiseres heeft volgens verweerder niet alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid. Ook is niet gebleken van matigingsgronden, zoals bedoeld in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwet (de Beleidsregel). Verweerder heeft de hoogte van de boete conform de Beleidsregel vastgesteld. Verweerder heeft verder geen aanleiding gezien van de Beleidsregel af te wijken.

4. Eiseres heeft primair aangevoerd dat de overtreding haar niet kan worden verweten, en subsidiair dat er sprake is van een (zeer) beperkte mate van verwijtbaarheid waardoor de boete moet worden gematigd. Vooropgesteld wordt dat het eiseres, ondanks alle inspanningen die zij heeft verricht om de risico’s te inventariseren en vervolgens te minimaliseren, niet kenbaar was dat een deel van het hekwerk afneembaar was. Daardoor heeft zij het ongeval niet kunnen voorkomen. Om die reden is de bestuurlijke boete ten onrechte opgelegd, althans is de boete ten onrechte niet gematigd. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de overtreding haar niet, althans in mindere mate, kan worden verweten, heeft eiseres aangevoerd dat brandbestrijdingsoefeningen wekelijks op wisselende locaties plaatsvinden, die geen eigendom en evenmin in beheer zijn van eiseres. Eiseres onderzoekt deze locaties zo goed als redelijkerwijs mogelijk binnen het gegeven tijdsbestek om de risico’s te inventariseren en de nodige maatregelen te treffen. Op deze locatie had twee keer eerder een brandbestrijdingsoefening plaatsgevonden, namelijk op 19 januari 2016 en op 26 januari 2016. Eiseres heeft bij de voorbereiding op deze oefeningen gebruik gemaakt van het “Veiligheidsplan oefenen District Eemland”, dat erop is gericht ongevallen tijdens oefeningen te voorkomen en de gezondheid van de deelnemers zoveel mogelijk te beschermen. Door eiseres is voor deze drie oefeningen een draaiboek opgesteld, waarin een veiligheidsplan en een risico-inventarisatie voor deze locatie is opgenomen. Voorts is vlak voor de start van elke oefening nog een zogenaamde “Last Minute risico Analyse “(LMRA) uitgevoerd. De oefenleiders hebben ten behoeve van de risico-inventarisatie beiden, naast een visuele controle, op meerdere plekken – steekproefsgewijs – door middel van duwen en trekken aan het hekwerk gecontroleerd of het hekwerk op de balustrade voldoende stevig was om valgevaar te voorkomen, maar daarbij helaas niet geconstateerd dat een deel van het hekwerk afneembaar was. Daarnaast hebben zij de brandweerlieden op de door hen geïnventariseerde risico’s gewezen en hen gewaarschuwd. Voorafgaand aan de oefening zijn adequate instructies gegeven en tijdens de oefening is adequaat toezicht gehouden. Daarnaast heeft eiseres de brandweerlieden persoonlijke beschermingsmiddelen verstrekt. Over de wijze van toetsing van de matigingsgronden zoals geformuleerd in de Beleidsregel heeft eiseres aangevoerd dat de wijze waarop verweerder het beleid heeft toegepast onredelijk is. In het bestreden besluit heeft verweerder de onderdelen voor matiging van de boete cumulatief gehanteerd. Een degelijke toepassing van dit beleid is, gelet op rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), onredelijk, aldus eiseres.

5. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat sprake is van een overtreding, noch over de wijze waarop de hoogte van de boete is bepaald, rekening houdend met het aantal werknemers van eiseres en de ziekenhuisopname van het slachtoffer. Daarnaast staat niet ter discussie dat verweerder bevoegd was tot oplegging van een boete.

6. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens een aan de orde zijnde overtreding om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechtbank niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Zie in dit verband de uitspraak van de ABRvS van 19 september 20181..

7. De rechtbank overweegt allereerst dat niet is gebleken dat eiseres van de overtreding geen enkel verwijt valt te maken. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat eiseres ter voorkoming van valgevaar geen andere voorzieningen of maatregelen heeft getroffen. Hierdoor werd het gevaar op een ongewilde gebeurtenis, zoals een val van de balustrade door het losschieten van het afneembare hek, niet tegengegaan. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat dit risico voorzienbaar was.

8. Verweerder heeft de verwijtbaarheid van eiseres beoordeeld aan de hand van de in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel genoemde matigingsgronden. Op 18 december 2015 heeft verweerder de Beleidsregel gewijzigd ten aanzien van de gronden die tot matiging van de bedragen kunnen leiden in verband met het geheel of gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid. In het bestreden besluit heeft verweerder getoetst aan de gewijzigde Beleidsregel. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder de matigingsgronden cumulatief heeft getoetst zoals eiser heeft gesteld. De rechtbank acht de Beleidsregel niet onredelijk.

Eerste matigingsgrond: Risico’s inventariseren en veilige werkwijze ontwikkelen

9. Ten aanzien van de eerste matigingsgrond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel heeft eiseres ter aanvulling van haar reeds hiervoor weergegeven standpunt aangevoerd dat het onmogelijk is alle risico’s vooraf te kennen. Dit zou betekenen dat eiseres elke vierkante centimeter van de oefenlocaties tot in de details (bouwkundig) zou moeten (laten) onderzoeken. Zou dit daadwerkelijk van eiseres worden gevergd, dan zou dit tot grote operationele problemen leiden, omdat de oefeningen wekelijks plaatsvinden op wisselende locaties, die geen eigendom en evenmin in beheer zijn van eiseres. Voorts zou dit uiteindelijk ten koste van de veiligheid gaan als hierdoor niet meer op een realistische manier geoefend kan worden.

10. De rechtbank overweegt dat de oefenleiders hebben verklaard dat zij ten behoeve van de risico-inventarisatie het hekwerk van de balustrade visueel en steekproefsgewijs hebben gecontroleerd door op een aantal plekken aan het hekwerk te voelen. De rechtbank is van oordeel dat op een locatie met overwegend balkon en dus in verhouding zoveel hekwerk ter afwending van valgevaar, in dat specifieke geval verwacht mag worden dat het hekwerk zorgvuldig wordt bekeken en niet alleen visueel, dan wel steekproefsgewijs. De oefenleiders hadden hier specifiek aandacht aan moeten besteden omdat er mogelijk meer valgevaar zou zijn dan op een andere willekeurige locatie. De rechtbank is in deze situatie dan ook van oordeel dat nauwkeurig naar de constructie van en de wijze waarop het hekwerk was bevestigd gekeken had moeten worden en daarmee of het hekwerk in zijn geheel wel deugdelijk was. Vast staat dat dat niet is gebeurd. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook sprake van een gebrek in de risico-inventarisatie en het ontwikkelen van een veilige werkwijze in dit specifieke geval, omdat eiseres de risico’s met betrekking tot het oefenen op een locatie met in verhouding veel hekwerk ter afwending van valgevaar onvoldoende heeft geïnventariseerd. Bovendien volgt ook uit het draaiboek van de oefening dat daarin de risico’s slechts in algemene zin in kaart zijn gebracht. Daaruit volgt niet concreet wat in welke ruimte is geconstateerd en welke maatregelen daartoe zijn genomen.

11. Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien om de boete op grond van deze eerste matigingsgrond te matigen.

Tweede matigingsgrond: Randvoorwaarden

12. Eiseres heeft aangevoerd dat zij concrete inspanningen heeft verricht die erop waren gericht het ongeval zoveel mogelijk te voorkomen. Zo is er door eiseres inspanning geleverd door het verstrekken van persoonlijke beschermingsmiddelen en het plaatsen van een oefenleider bij de trap in verband met valgevaar. Ter zitting heeft eiseres nog toegelicht dat er geen risico was op valgevaar, omdat er een muur dan wel een hekwerk was geplaatst rondom de balustrade. Dat een deel van het hekwerk afneembaar was, was immers niet kenbaar bij eiseres.

13. De rechtbank is van oordeel dat van eiseres verwacht had mogen worden dat zij het slachtoffer specifiek had gewaarschuwd voor valgevaar van de balustrade, omdat de oefening plaatsvond in een ruimte met overwegend balkon, ongeacht of zij al dan niet had geconstateerd dat het hekwerk niet doelmatig was. Omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat door haar inspanningen de noodzakelijke randvoorwaarden waren gecreëerd gericht op het uit kunnen voeren van een veilige werkwijze is niet voldaan aan de tweede matigingsgrond.

Derde matigingsgrond: Adequate instructies

14. Eiseres heeft aangevoerd dat de oefenleiders niet wisten, en ook geen aanleiding hadden om te vermoeden dat een deel van het hekwerk afneembaar was. Hun waarschuwingen dan wel instructies hadden om die reden niet specifiek betrekking op valgevaar vanwege het afneembare deel van het hekwerk. De oefenleiders hadden moeilijk kunnen waarschuwen voor iets waarvan zij zelf niet op de hoogte waren. In het algemeen wordt regelmatig aandacht besteed aan het risico van valgevaar, juist in de brandweeropleiding. Daarnaast komt dit risico steeds terug in de vakbekwaamheidstrainingen. Wanneer het risico op valgevaar in een concreet geval bestaat en kenbaar is, worden de brandweerlieden daar bovendien uiteraard op gewezen.

15. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat er reden is voor matiging. De omstandigheid dat het slachtoffer in het algemeen is gewezen op valgevaar is daartoe onvoldoende. De rechtbank is van oordeel zoals reeds hiervoor is overwogen dat oefenen op een locatie die overwegend uit balkon bestaat met zich brengt dat er een verhoogd risico op valgevaar is, zodat het op de weg van eiseres had gelegen het slachtoffer hierover concrete instructies te geven om valgevaar tijdens de oefening te voorkomen, ongeacht of zij al dan niet had geconstateerd dat het hekwerk niet doelmatig was. Niet is gebleken dat het slachtoffer specifiek is gewaarschuwd voor het risico op valgevaar van de balustrade of is geïnstrueerd over hoe het valgevaar voorkomen kon worden. Verweerder heeft zich terecht op de standpunt gesteld dat voornoemde instructies wel gegeven hadden moeten worden. Dit is temeer het geval nu eiseres zelf ook zegt dat indien het risico op valgevaar in een concreet geval kenbaar is - wat in dit geval zo was vanwege de inrichting van de ruimte - de brandweerlieden daar op gewezen worden. Het beroep op deze matigingsgrond faalt eveneens.

Vierde matigingsgrond: Adequaat toezicht

16. Het betoog van eiseres dat de boete moet worden gematigd, omdat zij voldoende toezicht heeft gehouden door het plaatsen van een oefenleider op de trap ter voorkoming van valgevaar volgt de rechtbank niet. De rechtbank overweegt dat het enkel aanwezig zijn van een oefenleider op de trap nog niet maakt dat er adequaat toezicht is geweest op het veilig werken op hoogte ter voorkoming van valgevaar van de balustrade. Het beroep op deze matigingsgrond faalt eveneens.

De evenredigheid van de boete

17. De rechtbank is voorts van oordeel dat, gelet op de ernst van de overtreding en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, de door verweerder opgelegde en niet gematigde boete evenredig is, waarbij verweerder heeft mogen betrekken dat eiseres een essentieel gevaar niet heeft onderkend en daarop geen afdoende maatregelen heeft getroffen waardoor er zich een ernstig ongeval heeft voorgedaan. Gelet op het voorgaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het ongeval haar niet, dan wel in verminderde mate, te verwijten valt en er in dit kader andere relevante factoren zijn die tot matiging van de hoogte van de boete zouden moeten leiden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder aan eiseres terecht een boete van € 36.000,- heeft opgelegd.

Overschrijding van de redelijke termijn

18. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiseres heeft hierbij verwezen naar vaste rechtspraak van de ABRvS waaruit volgt dat de termijn in beginsel gaat lopen vanaf de boetekennisgeving, in dit geval vanaf 26 januari 2017. Er zijn inmiddels al ruim twee jaren verstreken, met name doordat verweerder pas ruim vijftien maanden nadat eiseres haar bezwaarschrift had aangevuld een beslissing heeft genomen op het bezwaar. Gelet hierop verzoekt eiseres verweerder op grond van artikel 8:88 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van de door eiseres geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

19. Verweerder heeft zich hierover in het verweerschrift en ter zitting op het standpunt gesteld dat hij zich refereert aan het oordeel van de rechtbank.

20. De procedure waarin verweerder aan eiser een boete heeft opgelegd, valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 van het EVRM. Die procedure moet binnen een redelijke termijn zijn voltooid. In zijn uitspraak van 14 september 2016 heeft ABRvS2.overwogen dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Verder is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn plaatsvindt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. In hoger beroep geldt eveneens dat, behoudens bijzondere omstandigheden, deze procesfase met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld. De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan ten aanzien van de beboete een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen (Hoge Raad van 22 april 20053., en ABRvS van 9 december 20094.).

21. In deze zaak heeft verweerder op 26 januari 2017 een boetekennisgeving uitgevaardigd. In de grote meerderheid van de gevallen zal daarom de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn aanvangt (vergelijk de uitspraak van de ABRvS van 29 augustus 20185.). Partijen hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. De rechtbank stelt vast dat de boetekennisgeving dateert 26 januari 2017. De rechtbank merkt dit aan als een handeling van verweerder waaraan eiseres in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zal worden opgelegd. Door uitspraak van heden is de termijn, die relevant is voor de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is geschonden, geëindigd. Dit betekent dat de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete met 5% te matigen. De rechtbank zal de boete daarom vaststellen op € 34.200,- (€ 36.000,- minus € 1.800,-)

22. Het beroep is dus gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 34.200,- en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover dat is vernietigd.

23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opdragen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.

24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van

€ 512,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- herroept het primaire besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- stelt de hoogte van de boete vast op € 34.200,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het

bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, rechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2019.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage:

Artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit:

Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwet (de Beleidsregel):

Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:

a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbowet;

b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c. als er adequate instructies zijn gegeven;

d. als er adequaat toezicht is gehouden.