Rb. Utrecht, 16-03-2012, nr. 793432 AE VERZ 12-23 PK

[verzoeker] heeft op 23 januari 2012 een verzoekschrift ingediend.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 1 maart 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

[verzoeker] exploiteert een café- en restaurantbedrijf dat onderdeel uitmaakt van een sportaccommodatie. [verweerder], geboren op [1971] (thans dus 40 jaar oud), is op 21 november 2003 als kok voor onbepaalde tijd bij [verzoeker] in dienst getreden. De arbeidsduur is 18 uur per week, het loon bedraagt € 1.188,89 bruto per maand, waarvan sinds 5 februari 2011 een bedrag van € 738,22 bruto betaalbaar wordt gesteld in verband met arbeidsongeschiktheid van [verweerder].

[verweerder] heeft zich per 5 februari 2011 ziek gemeld. Hij blijkt een slijmbeursontsteking in zijn heupen te hebben. Op 29 april 2011 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om [verweerder] indien voorhanden passend zittend/administratief werk gedurende 1-2 uur per dag te laten doen. Eind augustus 2011 heeft [verweerder] hiermee een aanvang gemaakt.

Op 8 oktober 2011 vraagt [verweerder] een deskundigenoordeel aan bij het UWV met betrekking tot de vraag of het hem aangeboden werk passend is. Het naar aanleiding hiervan gegeven (arbeidsdeskundige) deskundigenoordeel van 1 november 2011 vermeldt samengevat het volgende:

In feite luidt de vraagstelling: handelt de werkgever met betrekking tot de re-integratie conform de wet Poortwachter? De werknemer heeft het gevoel dat de werkgever slechts twee mogelijkheden ziet: of binnen zeer korte tijd een volledig herstel, of een vertrek. De werknemer beseft dat de werkgever schade heeft, maar acht het niet acceptabel dat deze dit op hem afwentelt. De werkgever heeft het gevoel dat de werknemer een loopje met hem neemt en laat het ook duidelijk merken. Ik stel daarom voor de re-integratie niet bij de eigen werkgever voort te zetten, maar uit te gaan zien naar werk bij een andere werkgever. Hiertoe zijn enige mogelijkheden doorgenomen. Tijdens deze exercitie moet ik constateren dat ook voor deze mogelijkheid het broodnodige vertrouwen ontbreekt. Overblijft de reeds in een eerder stadium genoemde optie van ontbinding van het arbeidscontract. De tussenstap van mediation is niet aan de orde. Ik hoef geen psycholoog te zijn om te kunnen zien dat de daartoe benodigde bereidheid om binnen de re-integratie richting eigen dan wel ander bedrijf uit te kunnen komen, niet aanwezig is. De conclusie is dat de door de werkgever uitgevoerde re-integratie inspanningen niet voldoende zijn.

Op enig moment heeft [verweerder] zich weer volledig arbeidsongeschikt gemeld, nu ook sprake is van een slijmbeursontsteking aan de schouder.

Op 14 februari 2012 adviseert de bedrijfsarts het volgende:

[verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, en voert daartoe samengevat het volgende aan.

De eerste ziekmelding vond plaats daags nadat [verzoeker] [verweerder] had meegedeeld dat hij nieuwe krachten zou aantrekken nu [verweerder] niet in de gelegenheid was om meer uren te gaan werken. [verweerder] heeft van april tot augustus 2011 niet aan de re-integratie willen meewerken. De verhouding tussen partijen is verstoord. Ook de arbeidsdeskundige is tot het uitzonderlijke oordeel gekomen dat noch re-integratie eerste spoor, noch re-integratie tweede spoor, noch mediation een zinvol scenario is.

[verweerder] verzoekt de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden. Het verzoek is kennelijk alleen ingegeven door zijn arbeidsongeschiktheid. [verzoeker] wil af van zijn zieke (en de daarom lastige) werknemer. Hij maakt aanspraak op voortzetting van het re-integratietraject, en wel in het tweede spoor.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Gelet op (de reflexwerking van) het opzegverbod wegens ziekte is terughoudendheid geboden bij het verzoek de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer te ontbinden.

Dat de ziekmelding heeft plaatsgevonden daags na de mededeling van [verzoeker] dat hij nieuwe krachten zou aantrekken, is een omstandigheid die niet kan worden meegewogen bij het oordeel of ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar is. Het advies van de bedrijfsarts na deze ziekmelding (waaruit volgt dat er sprake is van een medische reden) is immers niet betwist, laat staan dat [verzoeker] naar aanleiding daarvan een deskundigenoordeel heeft aangevraagd. Van een onterechte ziekmelding is dan ook geen sprake geweest.

Voorts is het weliswaar juist dat de re-integratie tussen april en augustus 2011 niet gemakkelijk op gang is gekomen, maar [verweerder] heeft in dit verband aangevoerd dat [verzoeker] zijn arbeidsongeschiktheid steeds in twijfel trok, en hem dan voorhield waarom hij "geen spuit liet zetten", terwijl zijn huisarts en zijn specialist, en later ook nog eens een andere specialist, hem uitdrukkelijk hadden geadviseerd dit geen goede medische behandeling te vinden. [verzoeker] heeft zijn opstelling in grote lijnen ter zitting erkend ("ik ben natuurlijk ook het internet opgegaan"). Deze opstelling van [verzoeker] wordt voorts ook bevestigd in het deskundigenoordeel van 1 november 2011.

Voor zover [verweerder] tijdens het re-integratietraject al steken heeft laten vallen, moet tevens worden geconcludeerd dat volgens het deskundigenoordeel van 1 november 2011 (ook) [verzoeker] niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan.

Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] ook op de wat langere termijn geen benutbare mogelijkheden in het bedrijf van [verzoeker] zal hebben. Ook de kantonrechter zal daarom daarvan uitgaan.

De vraag die vervolgens in feite voorligt is, of hetgeen [verzoeker] naar voren brengt reden is om [verweerder] zij recht op re-integratie in het tweede spoor te ontzeggen. Het deskundigenoordeel vermeldt hieromtrent dat met betrekking tot het tweede spoor enkele mogelijkheden zijn onderzocht, en dat daartoe het benodigde vertrouwen ontbreekt. Het oordeel vermeldt echter niet wat daarmee wordt bedoeld, hetgeen wel voor de hand had gelegen, nu er bij re-integratie in het tweede spoor weinig of geen contact tussen werkgever en werknemer zal zijn. De vertrouwensband is daarom niet of (heel) weinig van belang. In zoverre gaat de kantonrechter daarom voorbij aan deze conclusie in het deskundigenoordeel.

Volgens [verzoeker] is ook op grond van het advies van de bedrijfsarts van 14 februari 2012 re-integratie in het tweede spoor niet mogelijk. De kantonrechter volgt [verzoeker] daarin niet: het advies vermeldt expliciet dat [verweerder] wel belastbaar is om het tweede spoor "uit te werken", en dat desgewenst een uitgebreide FML kan worden opgesteld. Indien [verzoeker] het met het advies niet eens was, had hij ter zake een deskundigenoordeel kunnen aanvragen of een FML kunnen laten opstellen.

[verzoeker] voert nog aan dat afwijzing van het ontbindingsverzoek een dusdanige wissel op de zeer kleine onderneming van [verzoeker] zal trekken dat het niet onwaarschijnlijk is dat het voortbestaan van de onderneming daardoor in gevaar komt. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Het is weliswaar voldoende aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] voor de (zeer) kleine onderneming van [verzoeker] organisatorische problemen en kosten met zich zal brengen, maar dat het voortbestaan van onderneming in gevaar komt is op geen enkele manier cijfermatig onderbouwd.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek niet toewijsbaar is. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2012.