Rb. Arnhem, 30-01-2008, nr. 155702 / HA ZA 07-819, nr. 159962 / HA ZA 07-1417

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 30 januari 2008

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 155702 / HA ZA 07-819 van

de vereniging

KONINKLIJKE VERENIGING "HET FRIESCH PAARDEN-STAMBOEK",

gevestigd te Drachten,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. W.M. Sturms te Leeuwarden,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE NIEUWE HEUVEL B.V.,

gevestigd te Lunteren,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. A.T. Bolt,

advocaat mr. C.T. Dekker en A. de Feijter te Arnhem,

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

procureur mr. E.A. van der Dussen,

advocaat mr. M.A.L. Verhoeven te Eindhoven,

3. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

procureur mr. A.T. Bolt,

advocaat mr. C.T. Dekker en A. de Feijter te Arnhem,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 159962 / HA ZA 07-1417 van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. E.A. van der Dussen,

advocaat mr. M.A.L. Verhoeven te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE NIEUWE HEUVEL B.V.,

gevestigd te Lunteren, gemeente Ede,

gedaagde,

procureur mr. A.T. Bolt,

advocaat mr. C.T. Dekker en A. de Feijter te Arnhem.

Partijen zullen hierna KFPS, de Nieuwe Heuvel, [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in conventie] genoemd worden (gedaagden gezamenlijk: de Nieuwe Heuvel c.s.).

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 september 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2007.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 december 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2007.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten

3.1. KFPS houdt het stamboek bij voor Friese Paarden. Zij is opgericht in 1879. KFPS heeft blijkens art. 2 van haar statuten ten doel het behouden, verbeteren en promoten van het Friese paard met zijn karakteristieke exterieur, gangen en karakter. Zij tracht haar doel onder meer te bereiken door a) het vaststellen van het fokdoel, het fok- en selectiebeleid, b) het aanleggen van registers, c) te streven naar een systematische toepassing van wetenschappelijke kennis op het gebied van de fokkerij, d) het stimuleren van het gebruik van het Friese paard in de (recreatieve) sport en e) alles te doen wat tot het in dit artikel gestelde doel bevorderlijk kan zijn, zulks in de ruimste zin van het woord. KFPS heeft 12-14.000 leden, waarvan ca. 8.000 leden in Nederland. Er staan ca. 40.000 Friese paarden in het stamboek ingeschreven. Het is een gesloten stamboek, wat wil zeggen dat alleen paarden kunnen worden ingeschreven, waarvan de vader en moeder staan ingeschreven.

3.2. KFPS is krachtens de Verordening Uitvoering Fokkerijbesluit 2001 van het Productschap voor vee en vlees erkend als instelling die het stamboek voor Friese paarden bijhoudt. De regelgevende bevoegdheid van het productschap gaat via het Fokkerijbesluit en de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren terug op Richtlijn 90/427/EEG van de Raad van 26 juni 1990 tot vaststelling van zoötechnische en genealogische voorschriften voor het intracommunautaire handelsverkeer in paardachtigen, Pb EG 1990 L 224/55 en de Beschikking 92/353/EEG van de Commissie van 11 juni 1992 tot vaststelling van de criteria voor de erkenning van organisaties en verenigingen die stamboeken voor geregistreerde paardachtigen bijhouden of aanleggen, Pb EG 1992 L 192/63. De Richtlijn strekt vooral tot harmonisatie van regelgeving, ook op het gebied van het afgeven van dekvergunningen en het gebruik van sperma, eicellen en embryo’s van paardachtigen (vgl. HvJ EG 26 oktober 2006, C-206/05, Commissie/Zweden).

3.3. De populatie Friese paarden is een aantal malen door een flessenhals gegaan, wat wil zeggen dat de populatie Friese paarden op die momenten minimaal was voor de overleving van het ras. De jaren zeventig van de vorige eeuw vormden zo’n dieptepunt. In die tijd zijn veel genen van het Friese paard verloren gegaan. Dat betekent dat het inteeltpercentage met 17% in de huidige generatie Friese paarden hoog is. Ook de inteelttoename van jaarlijks 1,7% is hoger dan wenselijk (0,5-1%). Om de inteelt te bestrijden heeft het bestuur van KFPS in 1992 besloten om met ingang van 1992 een dekkingslimiet in te stellen van 200 dekkingen/inseminaties per jaar voor een op afstammelingen goedgekeurde hengst en 150 dekkingen/inseminaties per jaar voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten. In de algemene ledenvergadering van 26 april 2002 is besloten vanaf 2003 deze deklimiet alleen nog te handhaven voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten en die voor deze hengsten te stellen op 180 per jaar. In de algemene ledenvergadering van KFPS van 5 april 2004 is de boete op overtreding van de deklimiet verhoogd van € 700,00 naar € 2.000,00 per overtreding vanaf 1 januari 2005. De deklimiet geldt alleen voor hengsten waarvan de eigenaar binnen de EU woont.

3.4. Door de strenge keuring van hengsten worden er per jaar maar 5 à 6 hengsten opgenomen in het stamboek. Het gaat om hengsten die een 1e, 2e en 3e bezichtiging en een verrichtingenonderzoek met goed gevolg hebben doorlopen. Zij worden voorlopig toegelaten tot de dekdienst. Deze hengsten zijn nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten, waarvoor de deklimiet geldt. Zij zijn dan doorgaans 3 of 4 jaar oud. Als de hengsten 8 à 9 jaar oud zijn, zijn hun afstammelingen (veulens) oud genoeg om te worden gekeurd op de specifieke eigenschappen van het Friese paard. Dan worden deze hengsten op hun afstammelingen gekeurd. Bij een gunstige beslissing vervalt de deklimiet. Er zijn op dit moment ca100 ingeschreven hengsten, waarvan ca 40 nog niet op afstammelingen zijn goedgekeurd.

3.5. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring], [gedaagde sub 3 in conventie] en [betrokkene] zijn lid van KFPS. [betrokkene] is bestuurder en aandeelhouder van de Nieuwe Heuvel. De Nieuwe Heuvel exploiteert onder meer dekhengsten. De Nieuwe Heuvel en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] zijn gezamenlijk eigenaar van de nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengst Felle 422. [gedaagde sub 3 in conventie] is eigenaar van de nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengst Haitse 425. Beide hengsten worden geëxploiteerd door de Nieuwe Heuvel, die ook de nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten Doaitsen 420 en Wikke 402 exploiteert.

3.6. In 2006 is met Haitse 425 in totaal 284 keer gedekt, 104 keer meer dan de deklimiet. In 2006 is met Felle 422 232 keer gedekt, 52 keer meer dan de deklimiet. De Nieuwe Heuvel heeft in 2006 ook met Doaitsen 420 en Wikke 402 meer dan de deklimiet gedekt. KFPS heeft boetes bij de Nieuwe Heuvel c.s. in rekening gebracht.

3.7. KFPS is recent in samenwerking met Wageningen Universiteit gestart met een onderzoek naar het verder terugdringen van de inteelt in het Friese paard. De onderzoekers, ir. I. Hellinga, directeur van KFPS, en ir. B. Ducro van Wageningen Universiteit, hebben daarvoor het begrip “verwantschapspercentage” ontwikkeld, de mate van verwantschap van bijvoorbeeld een hengst ten opzichte van de huidige populatie Friese paarden. Het wordt bepaald door een hengst fictief te paren aan alle merries van de twee meest recente jaren en het gemiddelde inteeltpercentage van alle veulens uit deze fictieve paringen vast te stellen. Vooral hengsten met een laag verwantschapspercentage (minder dan 16) zouden gebruikt moeten worden voor dekdiensten. Ook kunnen relatief onverwante ouders worden geselecteerd voor dekkingen. Haitse 425 en Felle 422 zijn overigens geen hengsten met een laag verwantschapspercentage.

4. Het geschil

in de hoofdzaak in conventie

4.1. KFPS vordert na wijziging van eis samengevat - hoofdelijke veroordeling van de Nieuwe Heuvel en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] tot betaling van EUR 104.000,00 en tot hoofdelijke veroordeling van de Nieuwe Heuvel en [gedaagde sub 3 in conventie] tot betaling van € 208.000,00, vermeerderd met rente en kosten.

4.2. De Nieuwe Heuvel, [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in conventie] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie

4.3. Onder de voorwaarde dat de Nieuwe Heuvel in conventie niet-ontvankelijk wordt verklaard, vordert de Nieuwe Heuvel in reconventie dat de rechtbank voor recht verklaart dat de door KFPS opgelegde dekbeperkingen in strijd zijn met art. 6 Mw of art. 81 EG-Verdrag en derhalve nietig zijn, en verder de kosten.

4.4. KFPS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.5. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] vordert samengevat - dat de Nieuwe Heuvel wordt veroordeeld om aan [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] jegens KFPS in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van de Nieuwe Heuvel in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.

4.6. De Nieuwe Heuvel voert verweer ten aanzien van de gevorderde proceskosten in vrijwaring. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

5.1. Het proces-verbaal van de comparitie is opgemaakt na de comparitie. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld bij brief te reageren op het proces-verbaal. KFPS en de Nieuwe Heuvel en [gedaagde sub 3 in conventie] hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Hoewel dat niet de bedoeling was, hebben de Nieuwe Heuvel en [gedaagde sub 3 in conventie] bij brief van 2 januari 2008 ook een brief van prof. dr. T.A.E. Stout van de Faculteit der Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht van 19 december 2007 in het geding gebracht. De rechtbank zal deze brief niettemin in haar overwegingen betrekken, nu KFPS ter comparitie had verwezen naar de mening van prof. Stout. Het hierop ziende bezwaar van KFPS wordt verworpen.

5.2. Ter discussie staat de geldigheid van de besluiten van de algemene ledenvergadering van KFPS tot het vaststellen van een deklimiet van 180 per jaar voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten, met verbeurte van een boete wegens overtreding van de deklimiet. Volgens de Nieuwe Heuvel c.s. is die deklimiet een beperking van het aanbod van dekdiensten/inseminaties op de markt van Friese paarden en daardoor in strijd met art. 6 Mw of art. 81 EG-Verdrag. Zij verwijzen naar art. 81 lid 1 EG-Verdrag, waarin een dergelijke quotering van het aanbod expliciet is verboden. Daaruit volgt dat het besluit tot vaststellen van een deklimiet nietig is, waardoor de op grond daarvan in rekening gebrachte boetes nietig zijn.

5.3. De Nieuwe Heuvel c.s. stellen dat KFPS een ondernemersvereniging is in de zin van art. 6 Mw en art. 81 EG-Verdrag, dat het gaat om een besluit van KFPS, dat de relevante markt die van dekdiensten van Friese stamboekdekhengsten in Nederland is, dat op die markt de mededinging merkbaar wordt beperkt door het besluit en dat KFPS zich niet kan beroepen op de uitzonderingen van lid 3 van art. 6 Mw en art. 81 EG-Verdrag, een uitzondering overigens waarvoor KFPS stelplicht en bewijslast heeft. De bestrijding van de toename van het inteeltpercentage door het opleggen van een deklimiet aan jonge hengsten is achterhaald. Er is meer te zeggen voor een dekbeleid aan de hand van verwantschapspercentages en voor het beperken van dekkingsdiensten door oudere hengsten.

5.4. KFPS betwist dat zij een ondernemersvereniging is, omdat nagenoeg alle leden Friese paarden houden als hobby. Zij definieert de relevante markt als de wereldwijde markt voor paarden: Friese paarden worden wereldwijd gehouden. Ieder paard van een ander ras is substitueerbaar voor een Fries paard. Daardoor is de deklimiet voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde Friese hengsten een beperking die niet merkbaar is. Bovendien is de bestreden maatregel noodzakelijk om de toename van het inteeltpercentage onder het Friese-paardenras tegen te gaan. Het besluit heeft daarom niet tot doel de mededinging te beperken. Bovendien doet zich daardoor de uitzondering van lid 3 van art. 6 Mw of art. 81 EG-Verdrag voor.

5.5. Op 25 januari 2007 heeft de Nieuwe Heuvel een klacht ingediend bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) tegen KFPS. In het klaagschrift betoogt zij op dezelfde gronden als in deze procedure aangevoerd, dat de deklimiet nietig is wegens strijd met art. 6 Mw/81 EG-Verdrag. KFPS heeft op uitnodiging van de NMa gereageerd op de klacht. De Nieuwe Heuvel c.s. verzoeken de behandeling van deze zaak aan te houden, totdat de NMa op de klacht heeft beslist. KFPS heeft zich tegen dit verzoek verzet. Mede in het licht van art. 16 van Verordening 1/2003/EG van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb 2003, L 1/1 (Verordening 1/2003), kan de rechter de afweging maken of het nodig is te procedure op te schorten, totdat de NMa op de klacht heeft beslist. Omdat niet bekend is wanneer de NMa zal beslissen op de klacht en in hoeverre zij binnen haar prioriteringsbeleid ruimte heeft de klacht te onderzoeken, zal de rechtbank het verzoek tot aanhouding van de behandeling van deze procedure niet honoreren en de zaak reeds nu inhoudelijk beoordelen.

5.6. De rechtbank neemt veronderstellenderwijs aan dat, zoals de Nieuwe Heuvel c.s. hebben betoogd, de relevante markt de markt voor dekdiensten voor Friese paarden is. Omdat van de ca 12-14.000 leden van KFPS er ca 8.000 in Nederland wonen en een groot deel van de overige leden in de andere landen van de Europese Unie, kan met een voldoende mate van waarschijnlijkheid worden geconcludeerd dat de handel tussen de lidstaten daadwerkelijk of potentieel wordt beïnvloed door de door KFPS vastgestelde deklimiet. Dat betekent dat het verweer van de Nieuwe Heuvel c.s. zal worden beoordeeld aan de hand van art. 81 EG-Verdrag.

5.7. Eerst moet worden getoetst of het besluit een besluit is van een ondernemersvereniging als bedoeld in art. 81 lid 1 EG-Verdrag. KFPS heeft betwist dat zij een ondernemersvereniging is, omdat het grootste deel van haar leden particuliere bezitters van een Fries paard zijn die dit paard als hobby houden. Dit neemt niet weg dat er ook leden zijn die hun bedrijf hebben gemaakt van het houden van hengsten en merries. In het midden kan blijven welk aandeel de laatste groepen hebben in het totale ledental. Het feit dat deze ondernemers ook lid zijn van de vereniging brengt mee dat KFPS een ondernemersvereniging is. Omdat de besluiten tot vaststelling van een deklimiet voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten voor de leden bindend is en zelfs op overtreding een boete is gesteld, is de conclusie dat deze besluiten in beginsel vallen binnen de reikwijdte van het begrip besluit van een ondernemersvereniging als bedoeld in art. 81 lid 1 EG-Verdrag. Hierna zal in enkelvoud worden gesproken over het besluit tot vaststelling van een deklimiet.

5.8. Aangezien met het besluit tot vaststelling van een deklimiet is beoogd de toename van het inteeltpercentage van het Friese-paardenras te beperken, heeft het besluit niet de strekking de mededinging te beperken. Onderzocht moet worden of het besluit tot gevolg heeft dat de mededinging op de relevante markt wordt beperkt. Deze vraag kan niet in abstracto worden beoordeeld. Rekening moet worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen voor het onderwerp in kwestie. Vervolgens moet worden onderzocht of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden (HvJ EG 15 december 1994, C-250/92 Gøttrup-Klim/DLG, punt 31, 19 februari 2002, C-309/99, NJ 2002, 425, Wouters/Nederlandse Orde van Advocaten, punt 97 en 18 juli 2006, C-519/04P, NJ 2006, 637, Meca-Median/Commissie, punt 42-44).

5.9. Doel van KFPS is het behouden, verbeteren en promoten van het Friese paard met zijn karakteristieke exterieur, gangen en karakter. KFPS tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door het vaststellen van een fokdoel en een fok- en selectiebeleid. Inherent aan het behouden en verbeteren van het Friese-paardenras is een zekere sturing van het fokken met dit ras. Zou dit louter aan de initiatieven van de verschillende bezitters van Friese paarden worden overgelaten, dan zou het doel niet worden bereikt. De populatie Friese paarden kenmerkt zich door een hoog inteeltpercentage en een snellere stijging van dit inteeltpercentage dan wenselijk is. Dit vergt een tamelijk sterke sturing door middel van een fokbeleid. De deklimiet is vastgesteld om deze toename van het inteeltpercentage van het Friese-paardenras tegen te gaan. Aanvankelijk golden limieten voor alle hengsten: ook voor de op afstammelingen goedgekeurde hengsten. Later is de deklimiet voor op afstammelingen goedgekeurde hengsten vervallen en is de limiet voor de nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten verhoogd. KFPS heeft de handhaving van de deklimiet voor jongere hengsten nodig geacht omdat juist jonge hengsten bij merriehouders populair zijn. Zou deze limiet niet gelden, dan zou zo’n jonge hengst oververtegenwoordigd raken in zijn generatie. Daarmee zou het risico op inteelt worden vergroot. Het kwam niet of nauwelijks voor dat de vraag naar dekdiensten van op afstammelingen goedgekeurde hengsten groter was dan de tot 2003 geldende deklimiet toestond.

5.10. Uit onderzoek van KFPS samen met Wageningen Universiteit is gebleken dat deze deklimiet niet of nauwelijks tot beperking van de toename van het inteeltpercentage heeft geleid. KFPS verricht nu samen met Wageningen Universiteit wetenschappelijk onderzoek of betere resultaten worden geboekt met het selecteren van hengsten op basis van het verwantschapspercentage. Volgens KFPS zal het altijd nodig zijn om in combinatie met vaststelling van het verwantschapspercentage vast te houden aan een beperking van het aantal dekkingen door hengsten. Zij verricht op dit moment onderzoek naar de optimale beperking. Zij wil vasthouden aan de bestaande deklimiet, zolang het wetenschappelijke onderzoek nog niet is voltooid.

5.11. De Nieuwe Heuvel en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] hebben een brief van prof. Stout van 19 december 2007 in het geding gebracht. Stout onderschrijft de stellingen van KFPS dat er sprake is van inteeltproblematiek en dat dekbeperkingen een essentiële bijdrage kunnen leveren om de inteeltproblematiek te beperken. Hij betoogt dat de huidige deklimiet voor jonge hengsten geen goede maatregel is om inteelt tegen te gaan. Het zou volgens hem meer voor de hand liggen om een dekbeperking vast te stellen voor oudere hengsten en verder dat KFPS aan houders van Friese paarden een dekadvies zou geven dat is gebaseerd op de mate van verwantschap tussen de hengst en de merrie. Volgens hem zou een merriehouder zich door dat advies zeker laten leiden. De Nieuwe Heuvel c.s. stellen op grond van dit standpunt dat een dekbeperking gebaseerd op het verwantschapspercentage de enige gerechtvaardigde beperking is en dat de huidige deklimiet onnodig beperkend is.

5.12. Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat een dekbeperking noodzakelijk is voor en inherent is aan het nagestreefde doel, namelijk het behoud en de verbetering van het Friese paard. De tegenwerping van de Nieuwe Heuvel c.s., dat de huidige deklimiet onnodig beperkend is, brengt echter niet mee dat daarom zou moeten worden geconcludeerd dat de deklimiet tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Zolang het wetenschappelijke onderzoek naar een verdere optimalisering van de dekbeperking nog niet voltooid is, is verdedigbaar dat KFPS de bestaande regel handhaaft. Dat betekent dat het besluit tot vaststelling van een deklimiet voor nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengsten niet in strijd is met art. 81 EG-Verdrag en dat het daarop ziende verweer van de Nieuwe Heuvel c.s. wordt verworpen.

5.13. Het verenigingslid dat zijn nog niet op afstammelingen goedgekeurde hengst bij meer dan 180 dekkingen inzet, verbeurt een boete van € 2.000,00 per dekking boven het aantal van 180. Dit verenigingslid is verantwoordelijk voor naleving van het besluit tot vaststellen van de deklimiet. Het kan er zich niet achter verschuilen dat een derde bij wie het paard is gestald - i.c. de Nieuwe Heuvel - de dekkingen heeft uitgevoerd. Het daarop ziende verweer van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] wordt verworpen.

5.14. [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] heeft ook een beroep op matiging van de boete gedaan. Volgens hem is de boet van € 2.000,00 onredelijk hoog, gezien het feit dat hij € 150,00 verdient per dekking. Verder stelt hij dat hij geen invloed of wetenschap van overtreding van de deklimiet heeft gehad en dat hij slechts dekgeld voor de toegestane 180 dekkingen heeft ontvangen.

5.15. Op grond van art. 6:94 BW kan een boete worden gematigd als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Daarvan zal sprake zijn als toepassing van het boetebeding leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.(HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). Van zo’n buitensporig en onaanvaardbaar resultaat is in dit geval geen sprake. De omstandigheden dat [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] niet door de Nieuwe Heuvel is geïnformeerd over de dekkingen en daarop geen invloed had en dat hij voor die dekkingen maar beperkt is betaald, zijn omstandigheden die in de risicosfeer liggen van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring]. Verder is relevant dat de Nieuwe Heuvel zich heeft verbonden [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] te vrijwaren voor de gevolgen van de overschrijding van de deklimiet. Dit verweer wordt daarom ook verworpen.

5.16. KFPS stelt na wijziging van eis dat de Nieuwe Heuvel onrechtmatig heeft gehandeld door moedwillig en ernstig de deklimiet die gold voor vier door haar gehouden paarden te overtreden. Zij wist van de deklimiet, omdat haar aandeelhouder en bestuurder [betrokkene] lid is van KFPS. De kennis van [betrokkene] kan aan de Nieuwe Heuvel worden toegerekend. De Nieuwe Heuvel heeft daarop gereageerd dat de kennis van [betrokkene] op grond van HR 11 november 2002, NJ 2007, 231 en HR 16 maart 2007, NJ 2007, 232 niet aan haar kan worden toegerekend.

5.17. De wetenschap van de aandeelhouder en bestuurder van een rechtspersoon dient voor de beantwoording van de vraag naar de onrechtmatigheid van de rechtspersoon aan die rechtspersoon te worden toegerekend. De door de Nieuwe Heuvel aangevoerde jurisprudentie ziet op een hiervan te onderscheiden geval nl. wanneer de kennis van een adviseur aan de opdrachtgever kan worden toegerekend. [betrokkene] was als lid van KFPS op de hoogte van de deklimiet en wist welke belangen met die deklimiet werden gediend, nl. het tegengaan van inteelt in het Friese-paardenras. Niettemin heeft de Nieuwe Heuvel ten aanzien van vier hengsten de deklimiet welbewust overtreden. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met hetgeen tegenover KFPS in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig. Dit betekent dat de Nieuwe Heuvel aansprakelijk is voor de door KFPS geleden schade. Omdat de Nieuwe Heuvel geen lid is van KFPS, is zij geen boetes verschuldigd. KFPS heeft haar schade niettemin op de hoogte van de door haar bij [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in conventie] in rekening gebrachte boetes begroot. Dit is niet de juiste manier van begroting van de schade. Omdat aannemelijk is dat KFPS door de onrechtmatige daad van de Nieuwe Heuvel schade heeft geleden, zal de rechtbank de Nieuwe Heuvel veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

5.18. De vorderingen tegen [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in conventie] zullen worden toegewezen, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.

5.19. De Nieuwe Heuvel, [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in conventie] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KFPS worden begroot op:

- dagvaarding EUR 84,31

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 4.732,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 6.000,00 (3,0 punten × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 10.816,31

in voorwaardelijke reconventie

5.20. De Nieuwe Heuvel heeft haar vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat KFPS niet-ontvankelijk zou worden verklaard in de vordering tegen haar. Mede ten gevolge van de wijziging van eis door KFPS is KFPS niet niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen de Nieuwe Heuvel. Dit betekent dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan en dat de vordering in reconventie niet behoeft te worden onderzocht.

in de vrijwaringszaak

5.21. De Nieuwe Heuvel heeft zich niet verweerd tegen de vordering in vrijwaring. Die vordering zal daarom worden toegewezen. Zij heeft echter wel bezwaar gemaakt tegen de kostenveroordeling in de vrijwaring, omdat zij vóór de procedure al had toegezegd [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] te vrijwaren voor de nadelige gevolgen van deze procedure. Daarop heeft [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] niet gereageerd. Omdat de Nieuwe Heuvel nauwelijks proceskosten in vrijwaring heeft gemaakt, ziet de rechtbank hierin aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat ieder de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

6.1. veroordeelt [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] om aan KFPS te betalen een bedrag van EUR 104.000,00 (éénhonderdvierduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt [gedaagde sub 3 in conventie] om aan KFPS te betalen een bedrag van EUR 208.000,00 (tweehonderdachtduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling,

6.3. veroordeelt de Nieuwe Heuvel tot vergoeding aan KFPS van schade nader op te maken ten gevolge van de onrechtmatige gedragingen in 5.17 beschreven,

6.4. veroordeelt de Nieuwe Heuvel, [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in conventie] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van KFPS tot op heden begroot op EUR 10.816,31,

6.5. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in vrijwaring

6.7. veroordeelt de Nieuwe Heuvel om aan [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] te betalen een bedrag van EUR 104.000,00 (éénhonderdvierduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling, en het bedrag van € 10.816,31 als proceskostenveroordeling in de hoofdzaak, voor zover dit laatste bedrag ten laste van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaring] is gekomen,

6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2008.