248 Algemene kenmerken opstalrecht.

Het opstalrecht is afgeleid uit het eigendomsrecht van een onroerende zaak dat met het opstalrecht is bezwaard. Het is derhalve zowel een beperkt recht als bedoeld in art. 3:8 BW als een registergoed als bedoeld in art. 3:10 BW.

Uit art. 5:101 BW volgt niet alleen dat de eigenaar op, in of boven zijn onroerende zaak de aanwezigheid van bepaalde gebouwen, werken of beplantingen moet dulden, maar vooral ook dat de opstaller eigenaar is van deze gebouwen, werken of beplantingen. De opstaller heeft dus een beperkt recht op de grond van een ander, maar daarnaast en daardoor het volledige eigendomsrecht van de opstal. Door het recht van opstal wordt derhalve afgeweken van de in art. 5:20 lid 1 BW neergelegde regel dat eigendom van de grond mede omvat de eigendom van de daarmee verbonden gebouwen, werken of beplantingen. Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 355. Door middel van het recht van opstal kunnen partijen dus een horizontale splitsing van de eigendom bewerkstelligen. Dit is te beschouwen als de belangrijkste bestaansreden van het recht van opstal. Zie onder meer De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2008/47; Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012/685; Struycken, diss. 2007, p. 382.

Vgl. over de betekenis van het begrip ‘opstal’ – zijnde gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken – HR 17 december 2010, NJ 2012/155 (Wilnisser dijkdoorbraak).

De wettelijke definitie geeft aan dat de opstallen niet met de grond verbonden behoeven te zijn maar zich ook boven de grond kunnen bevinden. De gebouwen en werken behoeven dus niet (direct of indirect) met de grond te zijn verenigd (vgl. art. 5:20 lid 1 onder e BW). Te denken valt hier aan gebouwen boven een weg of spoor- of trambaan. Het betreft hier een enigszins merkwaardige voorziening, omdat van verticale natrekking geen sprake is als een gebouw slechts ‘zweeft’ boven de grond (overbouw). Van een doorbreking van de natrekking van art. 5:20 BW is dan ook geen sprake. De functie van het opstalrecht is in dit soort gevallen kennelijk de bevoegdheid te creëren om een overbouw boven eens anders grond te hebben. De eigendom van de overbouw komt niet op grond van het opstalrecht toe aan de opstalgerechtigde. Hij is reeds eigenaar, omdat de overbouw – zo mag men toch aannemen – wel ergens aan vast zal zitten. De overbouw is bestanddeel van het gebouw waar het deel van uitmaakt (art. 3:4 BW). Aan de regel van art. 5:105 lid 1 BW komt in elk geval geen betekenis toe indien het opstalrecht de natrekking niet doorbreekt. Vgl. De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2008/52, in fine. Het staat buiten kijf dat het vestigen van een opstalrecht mogelijk is als daardoor geen natrekking wordt doorbroken, maar enkel een eigendomsrecht van een ander moet worden geduld. Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 359. Het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid lijkt echter een meer geëigende weg om een bevoegdheid tot overbouw te creëren. Vgl. ook nr. 362 en Struycken, diss. 2007, p. 460 (noot 233) over ‘legalisering’ van grensoverschrijdend bouwen door middel van het opstalrecht. Dat het opstalrecht niet per se als gevolg moet hebben dat verticale natrekking wordt voorkomen of doorbroken, blijkt ook uit de regeling van art. 5:20 lid 2 BW inzake de eigendom van netten. Een gevestigd opstalrecht kan hier voorzien in de (benodigde) bevoegdheid tot het aanleggen en hebben van een netwerk in de grond van een ander. Zie hiervoor nr. 90d; Huijgen, WPNR 2008/6771 en HR 20 september 2013, NJ 2014/522 (Rotterdam/Eneco).

Een zelfstandig recht van opstal is overdraagbaar en kan bezwaard worden met een recht van hypotheek of vruchtgebruik. Het eigendomsrecht van de opstaller en de beplantingen kan niet worden vervreemd of bezwaard; het is een afhankelijk eigendomsrecht. In Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 355-356 wordt de verbondenheid van opstalrecht en opstal als volgt onder woorden gebracht: ‘In de omschrijving van [art. 5:101 BW] ligt opgesloten, dat het recht van opstal en het eigendomsrecht op de opstallen onverbrekelijk met elkaar verbonden zijn. Dit brengt enerzijds mede, dat, wanneer het opstalrecht door overdracht of op andere wijze aan een ander overgaat, de nieuwe gerechtigde van rechtswege de eigendom van de opstallen verwerft, anderzijds dat de opstaller geen beschikkingen kan treffen over het eigendomsrecht op de opstallen los van het opstalrecht. Terwijl dus de opstaller de opstallen niet kan verhypothekeren, kan hij wel hypotheek vestigen op het zelfstandige recht van opstal.’ In Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 300, wordt echter ook – in strijd met dit uitgangspunt – aangenomen dat een gebouw dat ten gevolge van een recht van opstal voorwerp van afzonderlijke eigendom is, in erfpacht kan worden uitgegeven. Beide opmerkingen uit de parlementaire geschiedenis zijn onverenigbaar. Ik acht het onmogelijk (het eigendomsrecht van) de opstal als zodanig te bezwaren met een beperkt recht. De beschikkingshandelingen van de opstalgerechtigde zullen steeds betrekking moeten hebben op het recht van opstal. Zo ook Kortmann, Vermogensrechtelijke aspecten van leasing, 1997, p. 16, 27 en 35; Heyman, ‘Het mysterie van het eigendomsrecht van de opstaller’, in: Pleysier-bundel 2005, p. 21-22; De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2008/62, die terecht de opvatting van De Jong, diss. 2006, nr. 126 e.v., verwerpen. Laatstgenoemde De Jong ziet de opstal – niet het recht van opstal – als object van de beschikkingshandelingen. Overdracht van het opstalrecht ziet hij als noodzakelijke annex, omdat het opstalrecht nodig is om de eigendom van de opstal te scheiden van de grondeigendom. Deze opvatting kan niet als geldend recht worden aanvaard. Zie over dit proefschrift ook W. Snijders, WPNR 2006/6689.

Het karakter van het eigendomsrecht van de opstalgerechtigde heeft al heel wat pennen in beweging gebracht. In de literatuur is erop gewezen dat het eigendomsrecht van de opstaller een merkwaardige vorm van eigendom is. Dit eigendomsrecht is in elk geval in meerdere opzichten atypisch. Zo is het eigendomsrecht afhankelijk van het opstalrecht en dientengevolge onoverdraagbaar en niet vatbaar voor bezwaring. Het kan bovendien een tijdelijk eigendomsrecht zijn en de bevoegdheden van de eigenaar kunnen in de vestigingsakte met goederenrechtelijke werking worden beperkt. De laatste jaren wordt de groep auteurs die meent dat de opstalgerechtigde niet ‘echt’ eigenaar is van de opstallen, maar ‘slechts’ eigenaarsbevoegdheden heeft, groter. Zie aldus onder meer Heyman, ‘Het mysterie van het eigendomsrecht van de opstaller’, in: Pleysier-bundel 2005, p. 19 e.v.; Struycken, diss. 2007, p. 381-382; Huijgen, WPNR 2008/6771; Slaski, WPNR 2009/6789; Van Drunen, WPNR 2012/6914; K. Hoofs, Doorbreking van de natrekking in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Maastricht), 2013, p. 103-108; Bartels, Sagaert, Tweehuysen & Vonck, in: Preadvies KNB 2016, p. 301-302. Voor dat standpunt is veel te zeggen, maar onzeker is of al gezegd kan worden dat dit de bovenliggende opvatting in de doctrine is. In de Toelichting Meijers, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 355-357, wordt er in elk geval van uitgegaan dat de opstalgerechtigde eigenaar wordt.

Een opstalrecht kan worden gevestigd op een onroerende zaak. Het is via de schakelbepaling art. 5:104 lid 2 BW (jo. art. 5:93 BW) mogelijk een onderopstalrecht te vestigen. Dit onderopstalrecht rust op (het eigendomsrecht van) de onroerende zaak, niet op het recht van opstal zelf. Vgl. over deze ‘quasistapeling’ nr. 215 en Van Velten jr, WPNR 2005/6616. Op grond van de wettelijke systematiek wordt aangenomen dat een opstalrecht niet kan worden gevestigd door een erfpachter. Onder meer Struycken, diss. 2007, p. 379-382, en ook Heyman, WPNR 1999/6342, zien echter wel ruimte voor stapeling. Aan hen moet worden toegegeven dat er geen andere dan een systematische reden lijkt te zijn voor de onmogelijkheid zakelijke rechten te bezwaren met andere zakelijke rechten. Uiteraard zal ook in een stelsel waarin stapeling wel mogelijk wordt geacht, de beperkt gerechtigde niet meer rechten kunnen overdragen dan hijzelf heeft. Ook ‘kruiselingse onderstapeling’ – opstaller verleent ondererfpachtrecht of erfpachter verleent onderopstalrecht – wordt doorgaans onmogelijk geacht.

Op grond van art. 5:118a BW is het mogelijk een recht van opstal te vestigen op het privégedeelte van een appartementsrecht, als dit niet in de splitsingsakte is uitgesloten. Zie nr. 482 en Heyman, in: Van Velten-bundel 2003, p. 85 e.v.

Het is mogelijk een opstalrecht te vestigen op een gedeelte van een perceel grond. De vestiging van een opstalrecht op een ruimtelijk aan te duiden gedeelte van een stuk grond brengt splitsing van het eigendomsrecht van de grond met zich. De eigenaar heeft vanaf het moment van vestiging twee eigendomsrechten: een blooteigendomsrecht met betrekking tot het bezwaarde gedeelte en een vol eigendomsrecht met betrekking tot het andere gedeelte.

Het is tevens mogelijk om een opstalrecht te vestigen op een geheel perceel, maar de werking (doorbreking van de natrekking) te beperken tot een gedeelte ervan. Ook voor werken in de grond, of in of op een gebouw kan een opstalrecht gevestigd worden. Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 359; Ploeger, diss. 1997/223. Art. 5:101 BW vereist niet dat de horizontale scheiding tussen grond en gebouw zich voltrekt op maaiveldhoogte. Het is mogelijk een opstalrecht zo vorm te geven dat de opstalgerechtigde eigenaar wordt van een verdieping (of meer verdiepingen) van een gebouw, mits de bouwlaag te kwalificeren is als ‘gebouw of werk’ in de zin van art. 5:101 BW. Daarvoor is nodig dat het bouwdeel naar verkeersopvatting een zodanige zelfstandigheid heeft ten opzichte van de onroerende zaak waarmee het gedeelte verbonden is, dat het gedeelte niet noodzakelijkerwijs als bestanddeel van de onroerende zaak heeft te gelden. Zie hierover Ploeger, diss. 1997/223-228; Vonck, diss. 2013, p. 61-62; Van der Plank, diss. 2016, p. 52-53. Zie ook Van Velten jr, WPNR 2005/6616 met reactie van Kelterman, WPNR 2005/6646. Aan een horizontale splitsing van een bouwwerk staat niet in de weg dat een vergelijkbaar resultaat zou kunnen worden bereikt door middel van een appartementensplitsing. Uit de tekst noch de strekking van de wettelijke regeling blijkt dat de wetgever bedoeld heeft dat aan het appartementsrecht exclusieve werking toekomt. Zie Van Velten, Privaatrechtelijke aspectenvan onroerend goed (AN nr. 120) 2015/10.2 en hierna in nr. 362 en 362a; Venemans, in: KNB-preadvies 1997, p. 54-56. Terughoudender zijn Van Maanen, in: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/708, en Struycken, diss. 2007, p. 453 e.v. en 627 e.v.

Over de mogelijkheid om zogenoemde 3:4-bestanddelen door middel van een opstalrecht los te weken van de eigendom van een gebouw (dat wil zeggen van de eigendom van de grond die het gebouw natrekt) wordt in de literatuur verschillend gedacht. De mogelijkheid wordt onder meer onderschreven door Kleijn, noot onder HR 27 november 1992, NJ 1993/317; Heisterkamp, in: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/668; Verheul, WPNR 2016/7053; Van der Plank, WPNR 2016/7108 en K. Hoofs, Doorbreking van de natrekking in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Maastricht), 2013, p. 100. Anderen zijn daarentegen van mening dat het opstalrecht niet kan worden gebruikt om voorwerpen die anders naar verkeersopvatting zouden worden nagetrokken, door een gebouw ‘zelfstandig’ te houden. Zie bijvoorbeeld Ploeger, diss. 1997/214 e.v.; Wolfert, WPNR 2003/6525; Huijgen, WPNR 2008/6771; Vonck, diss. 2013, p. 61. Hier wordt de voorkeur gegeven aan de eerstgenoemde opvatting. Wanneer een voorwerp kan worden gekwalificeerd als werk in de zin van art. 5:101 BW, wat wil zeggen dat het over voldoende economische zelfstandigheid beschikt, bestaat tegen splitsing door middel van een opstalrecht geen bezwaar.