Hof Den Haag, 02-12-2019, nr. 200.266.774/01

Het hof verwerpt het beroep van HE Licenties op niet-ontvankelijkheid. Het feit dat VG Colours in het tussen partijen na het eindvonnis gevoerde kort geding heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van het eindvonnis te staken en dat daarop inmiddels afwijzend is beslist, brengt niet mee dat de incidentele vorderingen van VG Colours in dit geding in strijd zijn met de goede procesorde of misbruik van procesrecht opleveren. Het instellen van de incidentele vorderingen kan niet als zodanig worden gekwalificeerd, al omdat het kort geding nog niet aanhangig was ten tijde van het opwerpen van dit incident. Daar komt bij dat de vorderingen zijn ingesteld in een ander kader (incident in een bodemprocedure in plaats van een executiegeschil in kort geding) en voor een andere instantie (gerechtshof in plaats van voorzieningenrechter in de rechtbank).

schorsing

Niet ter discussie staat dat de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden beoordeeld aan de hand van de volgende, in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven:

(i) de eiser in het incident zal belang moeten hebben bij het door hem gevorderde;

(ii) bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist;

(iii) bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing;

(iv) indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;

(v) indien een dergelijke beslissing ontbreekt – hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering heeft gegeven – geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor in rechtsoverweging 4.2 onder (i)-(iii) vermelde.

In dit geval heeft de rechtbank geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gegeven. VG Colours heeft in eerste aanleg namelijk geen verweer gevoerd op dit punt. De rechtbank kon de uitgesproken veroordelingen daarom ongemotiveerd uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dat brengt mee dat in dit incident moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde.

VG Colours heeft onmiskenbaar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging. Er bestaat namelijk een hoog risico dat VG Colours de schade die zij lijdt door uitvoering van het vonnis niet of nauwelijks zal kunnen verhalen op HE Licenties als het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. VG Colours heeft in dit kader, onderbouwd met de via het Handelsregister gepubliceerde financiële informatie over HE Licenties, aangevoerd dat HE Licenties een ronduit slechte verhaalspositie heeft en al jaren verlieslatend is. Daarnaast heeft VG Colours erop gewezen dat HE Licenties ook jarenlang niets heeft betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling ten bedrage van € 97.953,90 die haar is opgelegd bij het vonnis in kort geding van 10 september 2015. Een en ander heeft HE Licenties niet, althans onvoldoende bestreden. Zij heeft de juistheid van de negatieve cijfers waarop VG Colours zich baseert niet betwist en heeft erkend dat zij de proceskostenvergoeding jarenlang onbetaald heeft gelaten. De stelling van HE Licenties dat [X] over de hele wereld licentienemers heeft, geeft geen ander beeld van de verhaalsmogelijkheden voor VG Colours, omdat [X] geen partij is in deze zaak. De stelling dat HE Licenties inmiddels ook zelf licentieovereenkomsten heeft gesloten en dat er onder die overeenkomsten licentievergoedingen worden betaald, neemt dat beeld evenmin weg. Blijkens de door HE Licenties overgelegde facturen zijn de inkomsten uit die overeenkomsten minimaal (bij elkaar nog geen EUR 7500,-), zeker in verhouding tot de omvang van de schade die VG Colours lijdt door uitvoering van het vonnis. HE Licenties heeft niet gesteld, laat staan voldoende onderbouwd, dat de inkomsten substantieel hoger zijn.

Het gebrek aan verhaalsmogelijkheden weegt zwaar omdat vast staat dat de schade die VG Colours lijdt door uitvoering van het vonnis zeer omvangrijk is. Dat de tenuitvoerlegging van het vonnis ingrijpende gevolgen voor de bedrijfsvoering van VG Colours heeft, staat als onvoldoende weersproken vast in het licht van de navolgende omstandigheden.

Niet in geschil is dat het verbod de kern van de bedrijfsvoering van VG Colours raakt. Zoals HE Licenties zelf heeft aangevoerd, is VG Colours een bedrijf dat zich specifiek bezighoudt met het kunstmatig kleuren van oorspronkelijk witte orchideeën. Ook staat niet ter discussie dat het bij het bestreden vonnis opgelegde verbod het procedé omvat dat VG Colours gebruikte voor het kleuren van orchideeën.

Daarnaast staat als onvoldoende weersproken staat vast dat er momenteel voor VG Colours geen reële alternatieve werkwijzen voor het kleuren van orchideeën voorhanden zijn die niet vallen onder het opgelegde verbod. VG Colours heeft genoegzaam onderbouwd – en als zodanig onbestreden – gesteld dat de alternatieve werkwijzen wat betreft kleuring en uitval geen voor de markt acceptabele kwaliteit opleveren (injecteren met een sterk verdunde oplossing) of alleen werken met ‘meertakkers’ die onvoldoende beschikbaar zijn (injecteren in top van een afgeknipte tak).

Ook staat als onvoldoende weersproken vast dat sinds de tenuitvoerlegging van het vonnis diverse klanten zijn afgehaakt en dat de omzet van VG Colours is gekelderd. Dat VG Colours voorheen 40.000 orchideeën per maand verkocht en daarmee zeer aanzienlijke omzetten en winsten genereerde is niet in geschil. HE Licenties gaat daar ook zelf vanuit. Dat die omzet na het vonnis is gekelderd heeft VG Colours weliswaar niet onderbouwd met stukken uit haar administratie, maar zij heeft die stelling wel concreet toegelicht aan de hand van de omzet van twee grote klanten, te weten de Dutch Flower Group en de [Y]-groep. HE Licenties heeft niet bestreden dat dit grote partijen zijn en dat die na het vonnis zijn vertrokken bij VG Colours. Daar komt bij dat de hiervoor genoemde omstandigheden in combinatie beschouwd op zich al aannemelijk maken dat de omzet en winst van VG Colours is gekelderd.

De hiervoor genoemde omstandigheden maken ook aannemelijk dat uitvoering van het vonnis de continuïteit van VG Colours ernstig in gevaar brengt en dat de tenuitvoerlegging van het vonnis een noodtoestand voor VG Colours creëert.

Op zich heeft HE Licenties terecht aangevoerd dat de ingrijpende gevolgen van de executie in beginsel voor rekening van VG Colours moeten komen, ervan uitgaande dat het procedé dat VG Colours gebruikt inbreuk maakt op het octrooi. In dit – bijzondere – geval kan echter hangende het hoger beroep niet zonder meer worden uitgegaan van het oordeel van de rechtbank over de inbreuk door VG Colours. Dat oordeel is gebaseerd op de veronderstelling dat VG Colours bij haar conclusie van antwoord geen verweer had gevoerd tegen de stelling dat de door VG Colours gekleurde orchideeën onder de beschermingsomvang van voortbrengselconclusie 11 vallen (zie r.o. 4.28 van het tussenvonnis van 21 februari 2018). Die veronderstelling is klaarblijkelijk onjuist. Bij de conclusie van antwoord heeft VG Colours onder de kop ‘De door VG Colours gekleurde planten vallen niet onder beschermingsomvang van NL 904’ uitdrukkelijk betoogd dat het niet zo kan zijn dat ten aanzien van VG Colours inbreuk wordt aangenomen voor een natuurlijk proces waarop zij geen enkele invloed kan uitoefenen, omdat de octrooihouder daardoor een onredelijk brede bescherming zou krijgen en geen recht zou worden gedaan aan de eis van een redelijke rechtszekerheid voor derden (paragraaf 146 van de conclusie van antwoord). Daarmee heeft VG Colours onmiskenbaar bestreden dat haar orchideeën, waarin – zoals de rechtbank heeft vastgesteld – een gat met de geclaimde dimensie pas ontstaat na het inbrengen van kleurstof, onder de beschermingsomvang van de voortbrengselconclusies van het octrooi vallen. Dat HE Licenties dat verweer ook zo heeft opgevat, blijkt wel uit de reactie van HE Licenties op het ‘inbreuk’-verweer tijdens de eerste pleitzitting in eerste aanleg (pleitnotities van 17 mei 2017 van HE Licenties, paragraaf 5 en, onder de kop ‘inbreuk’, paragraaf 93).

Daar komt bij dat de rechtbank bij het oordeel over de inbreuk door VG Colours een aantal andere door VG Colours gevoerde verweren buiten beschouwing heeft gelaten vanwege het tardieve karakter daarvan. Niet valt in te zien waarom die verweren tardief waren. De verweren zijn een reactie op de gedeeltelijke afstand van het octrooi en zijn direct na die afstand naar voren gebracht. Bovendien is uitgangspunt bij een procedure in eerste aanleg dat een partij in elk stadium van de procedure zijn principale verweer kan aanvullen, tenzij de wederpartij daardoor onredelijk in zijn verdediging is geschaad of de goede procesorde anderszins wordt geschonden. Van strijd met de goede procesorde is in dit geval geen sprake. Nadat VG Colours de desbetreffende verweren naar voren had gebracht, volgde immers nog zowel een antwoordakte waarbij HE Licenties schriftelijk kon reageren op de verweren, als een mondelinge behandeling.

Het feit dat de tardief verklaarde verweren ook relevant zouden kunnen zijn geweest voor de beschermingsomvang of geldigheid van het octrooi zoals het voor afstand luidde, brengt niet mee dat VG Colours die verweren voorafgaand aan de afstand naar voren had moeten brengen. VG Colours heeft er – gelet op de gedeeltelijke afstand terecht – op vertrouwd dat de verweren die zij bij de conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht tegen de octrooiconclusies zoals die toen luidden, voldoende waren voor weerlegging van de gestelde inbreuk. Zij heeft er daarom voor gekozen de wederpartij en de rechtbank niet nodeloos te overspoelen met andere argumenten. Daarmee is ook de proceseconomie gediend. De enkele mogelijkheid dat HE Licenties in een later stadium zich zou terugtrekken op beperktere octrooiconclusies, brengt niet mee dat VG Colours daarop anticiperend toch alle argumenten moest aanvoeren, al omdat VG Colours niet kon voorzien welke argumenten wel en niet relevant zouden blijven na beperking van de conclusies.

Dat het VRO-regime dat de rechtbank hanteert, voorschrijft dat partijen hun argumenten in beginsel in hun eerste schriftelijke processtuk naar voren moeten brengen, kan niet leiden tot een ander oordeel. VG Colours kan niet worden verweten verweren tegen de versie van octrooi zoals het luidt na gedeeltelijke afstand, pas na die afstand naar voren te hebben gebracht. Bovendien heeft de rechtbank HE Licenties toegestaan, uitdrukkelijk in afwijking van het VRO-regime, zich na de mondelinge behandeling te beroepen op een gewijzigde versie van het octrooi. Dan kan niet met een beroep op het VRO-reglement VG Colours worden beperkt in haar mogelijkheid verweer te voeren tegen de gestelde inbreuk op het octrooi in die gewijzigde versie.

Het feit dat de rechtbank bij de beoordeling een aantal verweren ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, brengt niet zonder meer mee dat het eindoordeel over de inbreuk onjuist is. Of dat laatste het geval is, moet in de hoofdzaak worden bepaald. Wel staat daarmee vast dat de beoordeling onvolledig is geweest. Mede gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat de onbeoordeelde verweren bij voorbaat kansloos zijn, kan daarom in dit incident niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van het eindoordeel. Dat gegeven in combinatie met het hiervoor vastgestelde restitutierisico en de geconstateerde noodtoestand bij VG Colours brengt mee dat grond is voor schorsing van de tenuitvoerlegging totdat in de hoofdzaak is beslist.

Het verweer van HE Licenties dat onvoldoende duidelijk is van welke onderdelen van het vonnis de tenuitvoerlegging moet worden geschorst, is ongegrond. VG Colours heeft gesteld en toegelicht dat er grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het verbod (r.o. 5.2), de dwangsomveroordeling (r.o. 5.3) en de veroordeling tot winstafdracht of schadevergoeding (r.o. 5.4). Schorsing van de tenuitvoerlegging van de proceskostenveroordeling in reconventie is niet gevorderd en ook niet zinvol, omdat VG Colours zelf stelt dat zij die vordering al heeft voldaan via verrekening met de tegen HE Licenties uitgesproken proceskostenveroordeling in het kort geding in 2015. De toe te wijzen schorsing heeft dus geen betrekking op de proceskostenveroordeling.

conclusie

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de primair gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis totdat het hof in de hoofdzaak heeft beslist, toewijsbaar is. Het hof hoeft daarom niet te beslissen op de subsidiaire en meer subsidiaire incidentele vordering en kan dus ook het bezwaar van HE Licenties tegen de bij de tweede eiswijziging geïntroduceerde meer subsidiaire vordering onbesproken laten.

HE Licenties zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Die kosten moeten worden begroot overeenkomstig artikel 1019h Rv. VG Colours vordert in dit kader een bedrag van in totaal € 37.272.56, waarbij VG Colours € 5.000,- van de in productie 51 gespecificeerde kosten toerekent aan het incident en zij dat bedrag optelt bij de aanvullende kosten zoals gespecificeerd bij productie 61. HE Licenties meent dat het bedrag van € 5.000,- onvoldoende is gespecificeerd en dat het totaalbedrag niet redelijk en evenredig is voor een incident als het onderhavige. Ter beoordeling van dat laatste verweer kan aansluiting worden gezocht bij de indicatietarieven die de hoven hanteren. Die tarieven zijn weliswaar niet direct van toepassing, omdat dit een incident betreft in een octrooizaak, maar het tarief voor een normaal kort geding (€ 15.000,-) geeft wel een indicatie van wat redelijke en evenredige kosten zijn in een IE-procedure bestaande uit een schriftelijk processtuk, aanvullende producties en een mondelinge behandeling in een niet-bodemzaak waarin technische kwesties maar beperkt aan de orde komen, zoals het onderhavige incident. Daarvan uitgaande moeten de advocaatkosten in deze zaak worden begroot op € 15.000,-. In ieder geval dat deel van de kosten heeft VG Colours voldoende gespecificeerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de deurwaarderskosten die VG Colours heeft opgenomen in haar kostenoverzichten voor vergoeding in aanmerking komen in het kader van dit incident.

De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol van 14 januari 2020 voor memorie van antwoord aan de zijde van HE Licenties.