6.4.5 Oplossing 2: Procederen tegen de curator ter verkrijging van een titel

313. In de vorige paragraaf is beschreven dat de retentor de (solvente) derde verhaalsaansprakelijke kan dagvaarden om een titel tegen hem te halen. Een andere in de literatuur gesuggereerde oplossing voor het gesignaleerde probleem dat de schuldeiser vanwege het faillissement geen executoriale titel tegen zijn eigen schuldenaar kan verkrijgen, maar wel een verhaalsrecht jegens een derde heeft, is het in rechte betrekken van de curator van de schuldenaar. Van Hees heeft deze benadering bepleit voor een schuldeiser die niet uit de boedel voldaan wenst te worden, maar de zaak van een derde wil uitwinnen.1 Ook Fikkers, Van den Heuvel en Loesberg opperen met dit doel een ruime uitleg van art. 25 Fw, gecombineerd met een beperkte uitleg van art. 26 Fw.2 De benadering houdt in dat de schuldeiser die niet op zoek is naar voldoening van zijn vordering uit de boedel, maar die verhaal wil nemen op een derde, door de curator niet – ingevolge art. 26 Fw – naar de verificatievergadering kan worden verwezen, maar – ingevolge art. 25 Fw – de curator kan dagvaarden en tegen hem een executoriale titel kan verkrijgen. Molengraaff is van mening dat dit niet de juiste weg is, onder verwijzing naar rechtspraak van begin 20e eeuw waarin een dergelijke vordering werd afgewezen.3 Ik ben het met de benadering van de eerstgenoemde auteurs eens, maar teken aan dat het mijns inziens kantje boord is. Het is geen uitgemaakte zaak, dat deze schuldeiser de curator kan dagvaarden en door hem niet zal worden verwezen naar de verificatievergadering.

Om na te gaan of de retentor, die met behulp van zijn verhaalsrecht zaken van een derde wil uitwinnen, valt onder art. 26 Fw of art. 25 Fw, moet het toepassingsgebied van beide artikelen worden bepaald. De afbakening tussen art. 25 en 26 Fw is niet klip en klaar. Dat maakt het lastig om de retentor met zekerheid bij één van beide onder te brengen en daarmee te zeggen of procederen tegen de curator mogelijk is.

Art. 26 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, tijdens het faillissement ook tegen de gefailleerde alleen worden ingesteld door indiening ter verificatie op de voet van art. 110 Fw. Art. 26 Fw gaat over rechtsvorderingen die een op geld waardeerbare prestatie uit de boedel beogen.4 ‘Verbintenis uit de boedel’ moet ruim worden uitgelegd; het gaat om vorderingen tot nakoming in de zin van art. 6:27 e.v. BW.5Art. 25 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende tot onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld. Deze vorderingen kunnen niet ter verificatie worden ingediend. De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeelden van rechtsvorderingen die vallen onder art. 25 Fw bijvoorbeeld revindicatie, ontbinding, het aanleggen van een voetpad of het dempen van een sloot.6

De onderscheiding tussen art. 25 en 26 Fw is volgens de minister in reactie op vragen uit de Tweede Kamer een “natuurlijke, die zich niet laat wegreedeneren”.7 Wessels bestempelt het toepassingsgebied van art. 25 Fw op grond van de parlementaire geschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad als ‘ruim’.8 De indruk die de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie (en de literatuur) over de reikwijdte van art. 25 Fw bij mij maken, is dat het toepassingsgebied vooral versnipperd is.9

De retentor die wel een vordering heeft op de gefailleerde, maar (tevens) een verhaalsrecht jegens de derde, bevindt zich in het schemergebied tussen art. 25 en 26 Fw. De schuld van de failliet vloeit ontegenzeggelijk voort uit een verbintenis tussen hem en de retentor; de vordering van de retentor op de gefailleerde zelf heeft zonder twijfel voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel. Daarmee wordt het toepassingsgebied van art. 26 Fw betreden. In een arrest van de Hoge Raad uit 1904 wordt het cassatieberoep tegen een niet-ontvankelijkverklaring door het hof van een bevoorrecht schuldeiser die zijn vordering wenste te verhalen op het schip (en niet op zijn failliete schuldenaar) verworpen.10 De Hoge Raad overweegt dat de vordering zijn karakter van verbintenis die voldoening uit de boedel beoogt niet verliest doordat het verhaal verzekerd wordt door een voorrecht. Anderzijds is het niet de voldoening van déze verbintenis, waar de rechtsvordering van de retentor op gericht is, wanneer hij zich wil verhalen op het goed van de derde. Het is zelfs juist niet de voldoening van die verbintenis waar de retentor naar op zoek is.11 Hij wil slechts het verhaalsrecht – dat onderdeel is van de vordering (in de ‘ruime’ zin van de actieve zijde van de verbintenis tussen de retentor en de failliete schuldenaar), maar in dit geval betrekking heeft op een ander dan de schuldenaar –12gebruiken. Het is kortom zeker niet evident dat art. 26 Fw dit geval bestrijkt. Maar ook het onderbrengen in art. 25 Fw van het verhaalsrecht gaat naar mijn mening niet geheel probleemloos. Het is nog niet eenvoudig om het verhaalsrecht van de retentor jegens een derde te zien als een rechtsvordering die “rechten of verplichtingen die tot de boedel behoren ten onderwerp heeft”. Wel lijkt het arrest Coöp. Landbouwersbank/Ringel een kleine aanwijzing te geven dat een procedure tegen de curator kan worden gevoerd;13 de Hoge Raad overweegt op het einde van dat arrest namelijk dat de vanwaardeverklaring van een conservatoir beslag gelegd op een goed, dat niet tot de boedel van den gefailleerde schuldenaar, maar aan een derde behoort, “in ieder geval mede tegen den curator in dit faillissement moet worden vervolgd, waar ook de boedel bij den uitslag van het geding belang kan hebben”. De vanwaardeverklaring was een procedure die tot 1992 verplicht was om het conservatoir beslag formele geldigheid te geven. De vanwaardeverklaring kon pas worden uitgesproken als het materiële recht van de beslaglegger was vast komen te staan en vanwaardeverklaring was een voorwaarde om te mogen executeren.14 Het is mogelijk dat het oordeel van de Hoge Raad over de vervolging van de vanwaardeverklaringsprocedure tegen de curator specifiek op die procedure betrekking heeft, nu daarin de formele vereisten en termijnen van het beslag worden getoetst.15 Ook het aangehaalde arrest uit 1904 biedt één opening voor de verhaalsgerechtigde. De Hoge Raad overweegt dat het feit dat de eiser in de loop van het geding zijn vordering in die zin heeft gewijzigd dat hij erkenning van het voorrecht jegens de derde-(scheeps)eigenaar zocht, niet kan afdoen aan de beslissing van het hof om de eiser niet ontvankelijk te verklaren. Misschien kan hieruit worden afgeleid dat een eiser die zijn vordering tegen de curator van meet af aan insteekt met het doel van verhaal op het goed van een derde, geen bot vangt. Maar ook in dat geval is niet zeker dat de eiser ontvankelijk zal worden verklaard en niet verwezen wordt naar de verificatievergadering, vanwege de ruime strekking van art. 26 Fw.

314. Met Van Hees, Fikkers en Van den Heuvel ben ik van mening dat er goede grond bestaat voor het oordeel dat de retentor die de zaak van een derde wil uitwinnen, niet valt onder art. 26 Fw, omdat hij – wanneer hij de zaak van de derde wil uitwinnen – geen voldoening van een verbintenis van de boedel wil. Het is nog niet zo eenvoudig om deze retentor onder te brengen bij art. 25 Fw, maar het arrest Coöp. Landbouwersbank/Ringel biedt hiervoor wel een aanknopingspunt. Ook de slotoverweging van de Hoge Raad uit het arrest uit 1904 pleit er voorzichtig voor, om aan te nemen dat de retentor de curator kan dagvaarden. In de procedure tegen de curator kunnen de vordering en het verhaalsrecht van de retentor worden vastgesteld. Van Hees en Van den Heuvel wijzen er terecht op dat de crediteur de kans op een niet-ontvankelijkverklaring vermindert door het petitum zo in te richten dat duidelijk wordt dat de schuldeiser geen voldoening uit de boedel wenst.16 De curator kan er zelf belang bij hebben om mee te werken aan een veroordeling van de schuldenaar tot betaling en de vaststelling van het verhaalsrecht van de retentor, want het passief vermindert als de retentor wordt voldaan door uitwinning van het goed van een derde.