5.9.4 AFM toezicht en de praktijk

Zoals bekend wil de AFM dat de sector zijn leven betert en daarvoor gebruikt zij over het algemeen ferme taal. De AFM haalt dan ook in het openbaar met enige regelmaat scherp uit naar de accountants.

Die opstelling maakt de AFM kwetsbaar voor kritiek op haar functioneren. Een van de kritiekpunten op haar functioneren betreft de onduidelijke informatieverschaffing over de toezichtstrategie. Hierbij speelt een rol dat de door de AFM gekozen toezichtstrategie niet op één duidelijke plaats (vooraf) kenbaar is voor vergunninghoudende accountantsorganisaties en voor buitenstaanders. Het is daardoor voor accountantsorganisaties niet altijd duidelijk waarom de AFM bepaalde informatie wenst, bepaalde onderzoeken verricht en uitkomsten presenteert met een bepaalde toonzetting. De informatieverschaffing door de AFM over de door haar toegepaste toezichtstrategie is weliswaar de afgelopen jaren toegenomen, maar blijft verbrokkeld.2

De informatieverschaffing over de uitkomsten van (toepassing van) de toezichtstrategie is eveneens verbrokkeld en inconsistent, waardoor de doelmatigheid van het AFM toezicht moeilijk controleerbaar is. Hierbij speelt een rol dat er een discrepantie lijkt te bestaan tussen de toonzetting van de AFM in haar rapportages en het relatief lage aantal formele handhavingsmaatregelen.4

Een ander punt van kritiek is dat sprake is van ‘informele handhaving’ door de AFM. Bij informele handhaving worden, na bijvoorbeeld een ‘normoverdragend’ gesprek, maatregelen genomen door accountantsorganisaties, welke maat regelen tot gevolg hebben dat de AFM niet formeel hoeft te handhaven. Hierdoor wordt geen onafhankelijk (derden) oordeel ingewonnen waaraan de AFM-bevindingen, leidende tot de informele handhavingsmaatregelen, worden voorgelegd.5 Dat betekent dat de accountantskantoren en buitenstaanders zich moeilijk een beeld kunnen vormen van de normen die de toezichthouder hanteert en dat deze normen niet getoetst worden bij de rechter, wat niet goed is voor de rechtsbescherming.6 Het brengt immers het risico met zich mee dat het toezicht van de AFM wettelijke legitimering verliest. ‘Als men toch geen risico loopt te worden teruggefloten door de bestuursrechter kan immers de neiging ontstaan om het minder nauw te nemen met de eisen die de wet stelt, althans om het eigen inzicht en belang te laten prevaleren’, aldus Roth.7 De tekortschietende rechtsbescherming bij informele handhaving wordt door sommigen dan ook terecht als knelpunt in het systeem beschouwd.8 Wat opvalt is dat de AFM ondanks alle kritiek steeds vaker kiest voor informele handhaving9 In 2015 is het aantal formele toezichtmaatregelen10 gehalveerd ten opzichte van 2014.11 De informele toezichtmaatregelen zijn daarentegen gestegen van 471 in 2014 naar 575 in 2015.12

Uit voorgaande volgt dat de AFM zich de laatste jaren vooral heeft ontwikkeld tot een machtige toezichthouder, die onduidelijk is in haar informatieverschaffing en gebruik maakt van informele toezichtmaatregelen. Roth13 merkt in dit verband op: ‘Machtige toezichthouders zullen uiteindelijk [.] geen soelaas bieden. Gezaghebbende toezichthouders des te meer. Voor gezaghebbende toezichthouders geldt dat ze zich op toetsbare wijze laten leiden door de wet, niet door de wetenschap dat partijen toch wel doen wat er van hen wordt gevraagd omdat ze het zich niet kunnen permitteren de toezichthouder te hekelen of zelfs maar tegen te spreken’. De stelling van Roth wordt onderbouwd door het onderzoek van Dowling, Knechel & Moroney14 naar het toezicht door ASIC (Australian Securities and Investments Commission) op accountantsorganisaties in Australië. Dowling, Knechel en Moroney onderscheiden drie categorieën van toezichtvormen, te weten: (i) ‘laag regulerend toezicht’ (ii) ‘samenwerkende (faciliterende) handhavingsstijl’ (iii) en ‘dwingende (formalistische) handhavingsstijl’. De AFM heeft gekozen voor de dwingende (formalistische) handhavingsstijl. Uit het onderzoek is gebleken dat de toezichthouder veronderstelt dat de kwaliteit van de controle omhoog gaat des te dwingender zij toezicht houdt. Echter, hoe strengerer wordt gehandhaafd en hoe meer macht de toezichthouder heeft, hoe minder vertrouwen de accountantsorganisaties hebben in de toezichthouder. Dit komt de kwaliteit van de controle niet ten goede. In een interview15 heeft Knechel in dit verband het volgende opgemerkt: een ‘toezichthouder die altijd slaat, kweekt bange accountants16’. Er dreigt ‘het gevaar dat compliance, afvinkcultuur en checklists de plaats innemen van de kwaliteit van het controlewerk’. Oftewel: het risico van de manier van onderzoeken van de AFM is dat accountants te veel op de bomen gaan letten en te weinig op het bos.17

De macht van de AFM als toezichthouder is vanuit het oogpunt van de trias politica ook moeilijk te vatten. Garvelink19 signaleert een grensvervaging van de trias politica. “Toegespitst op de AFM constateert Garvelink tegelijkertijd normstelling en afdwingen van die norm, waarbij de rechter er bij voorkeur niet aan te pas komt. De onafhankelijke derde die de AFM erbij zou betrekken, is dan meestal de media”.

De Minister van Financiën22 heeft in januari 2017 zijn bevindingen gepubliceerd van een onderzoek naar de rechtsbescherming van accountants en accountantsorganisaties. Hij herkent zich niet in bovenstaande kritiek. Hij komt tot de conclusie dat de huidige rechtsbeschermingsmogelijkheden voor accountants en accountantsorganisaties afdoende zijn. Hij heeft wel toegezegd dat de AFM zal verkennen hoe de markt beter geïnformeerd kan worden over haar belangenafweging om te besluiten tot het indienen van een tuchtklacht of het opleggen van (formele) handhavingsmaatregelen, zulks ter versterking van de rechtszekerheid voor accountants en accountantsorganisaties. Tevens zullen de AFM en de NBA een rol vervullen bij het verduidelijken van normen door daarover met elkaar het gesprek aan te gaan en de uitkomst van hun dialoog te delen met de sector.

Naar mijn mening zou de AFM er verstandig aan doen om soms wat minder hard te roepen23 en vollediger te communiceren, zodat de verwachtingskloof niet -onnodig- wordt vergroot. Wat men zich hierbij dient te realiseren, is dat het toezicht door de AFM frustratie in de hand werkt bij de beroepsgroep, maar ook bij de opdrachtgever. Tjeu Blommert24 geeft in dit verband het voorbeeld van een bedrijf dat in een dot.com omgeving opereert met een eigenaar die zijn bedrijf wil leiden vanuit een werknemersvertrouwensbasis. Naar zijn mening is het onmogelijk voor een dergelijk bedrijf een ‘AFM-proof’ dossier op te maken. ‘Dat is een ronde schijf door een vierkant gat proberen te halen’. Dat gefrustreerde gevoel kwam ook terug in de reactie op het Wta toezicht van een jonge partner van een Big 4 kantoor. Die schetste het volgende beeld: ‘De compliance door de Wta gaat steeds verder. Daardoor is er veel risico voor de accountant die de verklaring tekent en daarmee de verantwoordelijkheid neemt voor het werk van anderen. Die verantwoordelijkheid levert de nodige stress op omdat je nooit al het werk van anderen kunt controleren. Niet alle partners kunnen met deze stress omgaan, en verlaten daardoor het accountantsberoep. Helaas zijn dit vaak niet de ‘rotte appels’, maar juist het ‘gave fruit’.25

Ter afsluiting verwijs ik naar een bijdrage van Hijink en In ‘t Veld26 waarin zij uiteenzetten waarom de bij de AFM werkzame accountants in het licht van de VGBA met vuur lijken te spelen. Hijink en In ‘t Veld sluiten niet uit ‘dat de wijze waarop de AFM haar (reguliere) onderzoeken verricht, haar uitkomsten presenteert en nalaat op te treden indien aan die uitkomsten onjuiste conclusies worden verbonden, de toets der VGBA-kritiek niet kan doorstaan. Of dat ook zal leiden tot post uit Zwolle voor bij de AFM werkzame accountants, zal de komende tien jaar uitwijzen’. Ik ben inderdaad benieuwd of er in de toekomst sprake zal zijn van post uit Zwolle (van de accountantskamer) voor bij de AFM werkzame accountants, mede gezien de recente tik op de vingers van de AFM door de rechtbank.