Rb. Gelderland, 06-07-2016, nr. 277812

2. [eiser],

3. [eiseres 2],

allen wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Oostenrijks recht

[gedaagde] ,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

gedaagde,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/289366 / HA ZA 15-522 van

de vennootschap naar Oostenrijks recht

[gedaagde] ,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

eiseres in de vrijwaring,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar Oostenrijks recht

RAD UNION - RADWELTPOKAL,

gevestigd te Innsbruck, Oostenrijk,

2. rechtspersoon naar Oostenrijks recht

TOURISMUSVERBAND KITZBÜHELER ALPEN - ST. JOHANN IN TIROL - OBERNDORF - KIRCHDORF - ERPFENDORF,

gevestigd te St. Johann in Tirol, Oostenrijk,

gedaagden in de vrijwaring,

advocaat mr. P.D. Bosma te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] , [gedaagde] , Rad Union en Tourismusverband genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 maart 2016

in de hoofdzaak

In het tussenvonnis van 23 maart 2016 is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de naar Oostenrijks recht te bepalen hoogte van de te vergoeden schade. Het betreft hier de schadevergoedingsaanspraken die [eisers] vanwege het overlijden van [naam 1] op de voet van paragraaf 26 KHVG jegens [gedaagde] geldend kan maken. In dit verband is het volgende van belang.

Uit het ABGB wordt geciteerd:

“Insbesondere

1) bey Verletzungen an dem Körper;

§ 1325. Wer jemanden an seinem Körper verletzet, bestreitet die Heilungskosten des Verletzten; ersetzet ihm den entgangenen, oder wenn der Beschädigte zum Erwerb unfähig wird, auch den künftig entgehenden Verdienst und bezahlt ihm auf Verlangen überdieß ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld.”

en

“§ 1327. Erfolgt aus einer körperlichen Verletzung der Tod, so müssen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, für deren Unterhalt der Getötete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden.”

en

“Besonders durch die Verzögerung der Zahlung.

Gesetzliche Zinsen und weitere Schäden

§ 1333. (1) Der Schaden, den der Schuldner seinem Gläubiger durch die Verzögerung der Zahlung einer Geldforderung zugefügt hat, wird durch die gesetzlichen Zinsen (§ 1000 Abs. 1) vergütet.

(2) Der Gläubiger kann außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen.”

Uit het EKHG wordt geciteerd:

“Gegenstand des Ersatzes.

§ 12 (1) Im Falle der Tötung sind zu ersetzen

1. die Kosten der versuchten Heilung des Verletzten,

2. der Vermögensnachteil, den der Verletzte dadurch erlitten hat, daß infolge der Verletzung seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert gewesen ist,

3. die Kosten aus einer Vermehrung seiner Bedürfnisse,

4. ein angemessenes Schmerzengeld und

5. die Kosten angemessener Bestattung; Anspruch auf Ersatz der Bestattungskosten hat derjenige, der sie zu tragen verpflichtet ist oder sie tatsächlich getragen hat.

(2) Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, vermöge dessen er diesem kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten insoweit Schadenersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen wäre. Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war.”

en

Ҥ 14. (1) Der Schadenersatz hinsichtlich

1. der Aufhebung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit,

2. der Vermehrung der Bedürfnisse und

3. der Unterhaltsansprüche Dritter

ist für die Zukunft durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten.

(2) Die Geldrente ist für einen Monat vorauszuzahlen. Für die Geldrente gilt § 1418 Satz 3 ABGB sinngemäß.

(3) Statt der Rente kann der Ersatzberechtigte aus wichtigen Gründen eine Abfindung in Kapital verlangen, wenn die einmalige Zahlung dem Ersatzpflichtigen wirtschaftlich zumutbar ist.

(4) Der Anspruch auf Geldrente wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ein Dritter dem Ersatzberechtigten Unterhalt zu gewähren hat.”

De gevorderde schadevergoeding valt in de volgende posten uiteen; verloren onderhoudsbijdrage (waarin naast gederfde onderhoudsbijdragen begrepen zijn, belastingschade, kosten van huishoudelijke hulp en schade vanwege verlies van zelfwerkzaamheid), begrafeniskosten, notariskosten, kosten van herstel van de fiets waarmee [naam 1] is verongelukt, smartengeld voor nabestaanden en buitengerechtelijke kosten. Deze posten zullen hierna afzonderlijk aan de orde komen.

Verloren onderhoudsbijdrage

Niet in geschil is dat [gedaagde] op de voet van paragraaf 1327 ABGB en paragraaf 12 lid 2 EKHG [eisers] moet compenseren voor het, als gevolg van het verongelukken van [naam 1] , verliezen van haar aanspraak door [naam 1] onderhouden te worden, voor zover [naam 1] tijdens de vermoedelijke duur van zijn leven tot het verschaffen van onderhoud gehouden zou zijn geweest. Partijen verschillen van mening over de omvang van deze vergoedingsplicht. [eisers] heeft zich in dit verband beroepen op rapporten van [bedrijf 1] en een rekenbureau. Zoals [gedaagde] heeft opgeworpen kan uit deze rapporten niet goed worden opgemaakt welke uitgangspunten daaraan ten grondslag liggen. Als gevolg daarvan kan niet worden geverifieerd dat deze uitgangspunten overeenstemmen met het Oostenrijkse recht. De schade kan daarom niet op basis van deze rapporten worden begroot.

Thans bestaat bij de rechtbank onvoldoende inzicht in de regels die naar Oostenrijks recht gelden bij het bepalen van de omvang van een vergoedingsplicht als de onderhavige, om over die omvang een oordeel te geven. In de rede ligt dat de rechtbank zich hierover door een deskundige zal laten voorlichten (vergelijk HR 2 februari 1990, NJ 1991/1).

Voorzienbaar is dat de rechtbank, nadat dit inzicht is verworven en ook de feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die in dit verband van belang zijn, behoefte zal hebben aan voorlichting door een actuarieel deskundige ter berekening van de ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG. De rechtbank kan zich voorstellen dat ook kapitalisatie wordt bezien.

De rechtbank is daarom voornemens een of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen, zodat zij aan de hand van de bevindingen van deze deskundige(n) ter zake van de toepasselijke normen, de relevante feiten en omstandigheden en de concrete financiële consequenties van een en ander, ineens over de vergoedingsplicht een oordeel zal kunnen geven.

De volgende vraagstelling komt de rechtbank dienstig voor:

a. a) Welke voor de onderhavige casus relevante rechtsregels gelden bij het bepalen van de omvang van de aanspraken van [eiseres 1] , [eiser] en [eiseres 2] op schadevergoeding in de zin van artikel 12 lid 2 EKHG, vanwege het verongelukken van [naam 1] ? Wilt u daarbij, naast de verloren onderhoudsbijdrage, in ieder geval ook kenbaar aandacht besteden aan belastingschade, kosten van huishoudelijke hulp en schade vanwege verlies van zelfwerkzaamheid?

b) Kunt u, na daartoe de nodige inlichtingen bij de partijen te hebben ingewonnen, de uitgangspunten formuleren voor het berekenen van de in vraag a) bedoelde vergoedingsverplichtingen?

c) Wilt u, ten aanzien van de eisers afzonderlijk, de ten tijde van uw onderzoek geleden schade berekenen en ook de toekomstige ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG (gekapitaliseerd naar een uitkering ineens op 1 januari 2017)?

De rechtbank zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen zodat [eisers] en [gedaagde] zich bij akte kunnen uitlaten over de vraagstelling aan de deskundige(n). Zij kunnen zich dan ook, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de deskundige(n) uitlaten en laten weten of de schade periodiek zal worden vergoed of dat deze moet worden gekapitaliseerd.

Begrafeniskosten

[eisers] vordert in dit verband een bedrag van € 25.000,00. [gedaagde] heeft niet betwist dat [eisers] aanspraak heeft op vergoeding van uitvaartkosten. Zij wijst er wel terecht op dat de vergoeding slechts tot een bedrag van € 16.971,72 is toegelicht (productie 13 bij dagvaarding) en, zoals zij reeds bij antwoord heeft opgeworpen, dat van dit laatste bedrag een bedrag van € 2.700,00, de factuur van begraafplaats [naam 2] , niet toewijsbaar is omdat het dubbel is opgevoerd. [eisers] is hierop niet meer terug gekomen. Zij heeft ook niet meer weersproken dat van deze factuur naar Oostenrijks recht slechts het begraafrecht ad € 579,00 inclusief btw voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvan wordt daarom uitgegaan. In dit verband is dan een bedrag van € 12.150,72 (€ 16.971,72 – (2 × € 2.700,00) + € 579,00) toewijsbaar, te verhogen met de nog onbekende kosten van de grafsteen. [gedaagde] heeft laten weten dat zij deze kosten zal vergoeden na overlegging van een factuur. Een veroordeling daartoe is dan niet nodig.

Notariskosten

[eisers] heeft aangegeven dat zij begrijpt dat zij op vergoeding van de kosten van notariële werkzaamheden betreffende de nalatenschap van [naam 1] , ad € 2.533,00, naar Oostenrijks recht geen aanspraak kan maken, zoals [gedaagde] heeft opgeworpen. Toewijzing van deze kosten is daarom niet aan de orde. Dat [eisers] vergoeding zeer redelijk acht is geen reden voor een ander oordeel.

Herstelkosten fiets

[eisers] heeft in dit verband een bedrag van € 7.500,00 gevorderd; de kosten van herstel van de door [naam 1] gebruikte, geleende racefiets, blijkende uit een zogenoemd schaderapport van [bedrijf 2] van 9 januari 2014 dat sluit op een bedrag van € 7.551,90. [gedaagde] heeft erkend dat de schade aan de fiets voor vergoeding in aanmerking komt. Zij wil echter dat [eisers] zich nader zal uitlaten over de vraag of het schaderapport ziet op een vergelijkbare fiets als die waarop [naam 1] reed en over de vraag of de volgens het rapport te vervangen onderdelen ook daadwerkelijk verloren zijn gegaan. Voor een dergelijke uitlating bestaat evenwel geen aanleiding. [gedaagde] heeft geen enkel aanknopingspunt geboden voor haar veronderstelling dat het schaderapport niet op de (schade aan de) fiets in kwestie ziet. Ook over de dagwaarde is een uitlating niet nodig. [eisers] meent klaarblijkelijk de in Nederland geleende fiets in dezelfde staat als waarin deze zich bij het aangaan van de leenovereenkomst bevond te moeten teruggeven. Dat is een logische gedachtegang die op zichzelf niet is weersproken door [gedaagde] . Bij die stand van zaken kan niet worden volstaan met vergoeding van de dagwaarde, maar dient betaald te worden voor vervanging en het herstel van de beschadigde onderdelen. Het overgelegde schaderapport ziet daarop. De conclusie is dat de gevorderde herstelkosten toewijsbaar zijn.

Smartengeld nabestaanden

Volgens [eisers] hebben nabestaanden naar Oostenrijks recht aanspraak op smartengeld. Een medische diagnose is niet vereist. Leed en/of rouwverwerking volstaat. De ernst daarvan bepaalt de hoogte van het smartengeld. Bij [eisers] is sprake van leed en rouwverwerking die passen bij het verongelukken van een echtgenoot c.q. vader en die vergelijkbaar zijn met een zaak waarin de Oostenrijkse rechter € 15.000,00 per persoon aan smartengeld heeft toegewezen. Aan immateriële schadevergoeding is daarom een bedrag van € 15.000,00 per persoon toewijsbaar, aldus [eisers]

[gedaagde] betwist dat nabestaanden naar Oostenrijks recht zonder meer aanspraak kunnen maken op smartengeld. Vereist is in beginsel dat een deskundige heeft vastgesteld dat sprake is van daadwerkelijk geestelijk letsel. Dat is slechts anders indien de laedens opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid te verwijten valt. Dat is hier niet aan de orde. Zonder vaststelling van daadwerkelijk geestelijk letsel door een deskundige is de vordering niet toewijsbaar, aldus [gedaagde] .

De rechtbank neemt zonder meer aan dat het verongelukken van [naam 1] voor [eisers] schokkend is geweest en veel leed heeft veroorzaakt. Ook naar Oostenrijks recht brengt dit leed echter niet zonder meer een aanspraak op smartengeld mee. In dit verband is het volgende van belang.

Naar Oostenrijks recht kan een nauwe verwant van de overledene, zoals [eisers] , ook als hij, zoals [eisers] , van het verongelukken geen getuige is geweest maar daarvan later verneemt, op de voet van paragraaf 1325 ABGB aanspraak maken op smartengeld. Daarvoor is echter vereist dat de schok die dit vernemen heeft veroorzaakt heeft geleid tot gezondheidsschade in de zin van een psychische aandoening; zogenoemde ‘Schockschaden mit Krankheitswert’. Vergelijk OGH 29 augustus 2002, 8Ob127/02p, ECLI:AT:OGH0002:2002:0080OB00127.02P.0829.000:

“Nach der neueren Rechtsprechung gebührt nahen Angehörigen eines Getöteten für den ihnen verursachten "Schockschaden" mit Krankheitswert ebenfalls Schmerzengeld, weil diese "Dritten" durch das Erleiden eines Nervenschadens in ihrem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und als unmittelbar Geschädigte anzusehen sind. (…) Auslöser für die erlittene psychische Erkrankung in diesem Sinne kann aber bei nahem Verwandten auch die Todesnachricht sein, weil bei einer besonders engen persönlichen Verbundenheit, wie sie zwischen nahen Angehörigen typischerweise besteht, die Erstschädigung (Tötung) auch für den dritten Schockgeschädigten so gefährlich ist, dass von einer deliktischen Zufügung des Schockschadens gesprochen werden kann.“

Onder lichamelijk letsel in de zin van paragraaf 1325 ABGB wordt blijkens deze uitspraak verstaan:

“jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit und Unversehrtheit. Innere Verletzungen oder Nervenschäden fallen jedenfalls dann unter den Begriff der Körperverletzung, wenn sie mit körperlichen Symptomen einhergehen, die als Krankheit anzusehen sind.”

Een dergelijke, in lichamelijke klachten resulterende psychische aandoening als gevolg van het overlijdensbericht, is door [eisers] niet gesteld en ook niet gebleken. Aan paragraaf 1325 ABGB kan [eisers] dan geen aanspraak op smartengeld ontlenen.

Maar ook buiten het voorgaande kan volgens Oostenrijks recht voor nabestaanden aanspraak bestaan op smartengeld. Gewezen wordt op de uitspraak van 16 mei 2001 (zaaknummer 2Ob84/01v, ECLI:AT:OGH0002:2001:0020OB00084.01V.0516.000) waarin het OGH het volgende heeft overwogen:

“Die Rechtslage, derzufolge bei Tötung naher Angehöriger bloße Gefühlsschäden nicht ersetzt werden, wird zunehmend als unbefriedigend empfunden. Die Abgrenzung zwischen Trauer mit und ohne Krankheitswert ist häufig problematisch. Hinterbliebene Eltern, die über die Tötung ihres Kindes trauern, werden es kaum verstehen, wenn ihrem Schmerzengeldanspruch entgegengehalten wird, mangels Krankheitswert hätte sich hier nur ihr allgemeines, von ihnen selbst zu tragendes Lebensrisiko verwirklicht. Während geringe Körperverletzungen wie Prellungen oder Zerrungen ohne weiteres zu Schmerzengeldansprüchen führen, sollen solche bei (bloßen) seelischen Schmerzen über den Verlust eines nahen Angehörigen nicht bestehen, obwohl ein derartiger Schmerz regelmäßig als weit größer empfunden wird. Als besonders befremdlich mag es scheinen, wenn das Gesetz bei Beschädigung einer Sache unter bestimmten Voraussetzungen Gefühlsschäden ausdrücklich berücksichtigt (§ 1331 ABGB), bei Tötung eines geliebten Menschens hingegen nicht. Eine solche ausnahmslose Beschränkung kann nicht dem Plan des Gesetzgebers entsprechen. Begegnet man der Gefahr des Ausuferns von Ansprüchen durch enge Begrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises, so bestehen nach Meinung des erkennenden Senates keine Bedenken, hier eine Gesetzeslücke anzunehmen, welche im Wege der Analogie zu schließen ist. Diese hat sich an den im Gesetz vorgegebenen Wertungen zu orientieren; eine weitergehende und umfassende Neuregelung kann nur der Gesetzgeber selbst vornehmen. Aus § 1331 (Affektionsinteresse), § 1328 (idF BGBl 1996/759; geschlechtlicher Missbrauch), § 1329 ABGB (Freiheitsentziehung) und § 213a ASVG (Integritätsabgeltung) lässt sich der Grundgedanke ableiten, dass es für die Ersatzfähigkeit vergleichbarer ideeller Schäden - ohne Vorliegen einer Körperverletzung (§ 1325 ABGB) - eines qualifizierten Verschuldens bedarf (vgl auch § 8 Abs 3 MRG: Ungemach eines Mieters), mag im Einzelnen der genaue Verschuldensgrad auch strittig sein (vgl etwa zu § 1329 ABGB Koziol aaO Rz 11/18 und EvBl 1990/135 = JBl 1990, 535 oder zu § 1328 ABGB Karner, Ideelle Schäden 185 f). Auch nach der allgemeinen Regel des § 1324 ABGB wird bei grobem Verschulden des Schädigers der Umfang der Ersatzpflicht ausgeweitet. Der erkennende Senat gelangt somit zum Ergebnis, dass ein Ersatz des Seelenschmerzes über den Verlust naher Angehöriger, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung im Sinne des § 1325 ABGB geführt hat, nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers in Betracht kommt. Bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehlt es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes.“

Deze rechtsregels, bekend onder de noemer ‘Trauerschmerzengeld’, zijn nadien niet gewijzigd, zo volgt bijvoorbeeld uit de uitspraak van het OGH van 27 november 2014, 9Ob28/14d, ECLI:AT:OGH0002:2014:0090OB00028.14D.1127.000:

“Für den Ersatz solcher Schockschäden wird aber in ständiger Rechtsprechung darauf abgestellt, dass jedenfalls der Ersatz nicht krankheitswertiger Beeinträchtigungen grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers voraussetzt (RIS-Justiz RS0115189; RS0115190; RS0116865).“

Het beroep van [eisers] op een uitspraak van het Oberlandesgericht Innsbruck van 25 oktober 2005 met zaaknummer 1R 164/05k, doet aan deze vaste rechtspraak van het OGH niet af. [eisers] heeft deze uitspraak niet in het geding gebracht en zowel [gedaagde] als de rechtbank hebben deze uitspraak niet kunnen traceren, zodat niet valt na te gaan of daarin een oordeel is gegeven dat van deze vaste rechtspraak van het OGH zodanig afwijkt dat daar in deze zaak betekenis aan zou moeten worden toegekend op de door [eisers] voorgestane wijze.

Naar Oostenrijks recht is voor vergoeding van zielenpijn vanwege verlies van een naaste verwant, die niet tot eigen gezondheidsschade in de zin van paragraaf 1325 ABGB heeft geleid, derhalve slechts plaats bij grove schuld of opzet van de laedens. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurder het ongeval met opzet heeft veroorzaakt of daaraan grove schuld heeft. Het verkeersgedrag van de bestuurder, zoals vastgesteld in het vonnis van 23 maart 2016, biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Ook als wordt aangenomen dat bij Gasthof Griesenau een inrijverbodsbord heeft gestaan zoals [eisers] stelt en [gedaagde] betwist. Er zijn geen aanwijzingen dat de bestuurder dit bord bewust heeft genegeerd. Bij deze stand van zaken is toewijzing van ‘Trauerschmerzengeld’ niet mogelijk. De conclusie is dat het gevorderde smartengeld niet toewijsbaar is.

Buitengerechtelijke kosten

[eisers] vordert in dit verband een bedrag van in totaal € 36.039,91: € 4.274,37 en € 2.100,00 ter zake van kosten van advieswerkzaamheden van de Oostenrijkse advocaat [naam 4] ; € 1.994,10 exclusief btw en € 1.823,60 exclusief btw aan kosten van werkzaamheden van het door [eisers] ingeschakelde rekenbureau; € 2.795,68, € 646,80, € 197,80, € 1.584,00 en € 3.009,60, opgeteld volgens [eisers] € 8.103,37 exclusief btw, aan kosten van werkzaamheden van [bedrijf 1] ( [naam 3] ); € 75,00, € 185,00, € 315,00, € 2.525,00, € 105,00 en € 75,00, samen € 3.280,00 exclusief btw aan vertaalkosten; € 810,00 (exclusief btw) aan advieskosten van het T.M.C. Asser Instituut en € 13.654,47 inclusief btw aan advocaatkosten.

[gedaagde] heeft erkend dat de kosten van de werkzaamheden van [naam 4] van in totaal € 6.374,37, en het T.M.C. Asser Instituut van € 980,10 inclusief btw, alsmede de vertaalkosten ad € 3.968,80 inclusief btw, op de voet van paragraaf 1333 lid 2 ABGB voor vergoeding in aanmerking komen. In dit verband is daarom in ieder geval een bedrag van € 11.323,27 toewijsbaar.

[eisers] heeft aangegeven dat de kosten van Andriessen Expertise en het door haar ingeschakelde rekenbureau zien op werkzaamheden ter begroting van de schade, eerst naar Nederlands recht en vervolgens naar Oostenrijks recht. [gedaagde] werpt terecht op dat slechts de kosten van begroting naar Oostenrijks recht voor vergoeding in aanmerking komen. [eisers] wist dat de schade naar Oostenrijks recht zou moeten worden vastgesteld en dus ook dat begroting naar Nederlands recht niet doelmatig, dus ‘zweckentsprechend’ in de zin van paragraaf 1333 lid 2 ABGB zou zijn, ook niet met het oog op het verkrijgen van een voorschot.

Andriessen Expertise heeft bij brief van 6 november 2014 naar Nederlands recht gerapporteerd. De kosten van werkzaamheden van na die datum, een bedrag van € 5.797,59 inclusief btw (declaraties ter hoogte van € 197,80, € 1.584,00 en € 3.009,60 exclusief btw) komen voor vergoeding in aanmerking, omdat toen pas naar Oostenrijks recht is geadviseerd.

Het rekenbureau heeft voor haar werkzaamheden na november 2014 een bedrag van € 1.823,60 exclusief btw in rekening gebracht. In zoverre zal een bedrag van € 2.206,56 inclusief btw worden toegewezen.

Wat betreft de door [eisers] gevorderde advocaatkosten stelt [gedaagde] dat ondanks de toepasselijkheid van Oostenrijks recht op de schadebegroting, op dit punt de Nederlandse regels van toepassing zijn en dat op grond daarvan niet de gehele advocaatkosten voor vergoeding in aanmerking komen. In de eerste plaats niet omdat een deel van deze kosten ziet op werkzaamheden die op de voet van artikel 241 Rv als proceskosten moeten worden geliquideerd, zodat voor vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW geen plaats is. Echter, ook indien veronderstellenderwijs met [gedaagde] wordt aangenomen dat, ondanks de toepasselijkheid van Oostenrijks recht op de schadebegroting, deze (Nederlandse) rechtsregels normgevend zijn, kan dit verweer niet worden gevolgd. [eisers] vordert de kosten van werkzaamheden van haar advocaat tot en met het opstellen van correspondentie op 23 september 2014, zo blijkt uit de gespecificeerde declaraties die zij als productie 29 in het geding heeft gebracht. Van de 62,10 uur aan advocaatwerkzaamheden die bij brief van 31 december 2014 bij Willems in rekening zijn gebracht, heeft [eisers] immers slechts werkzaamheden tot en met 23 september 2014, in totaal 10,2 uur, corresponderend met een bedrag van € 2.482,50, als schade gevorderd, zo kan worden opgemaakt uit de specificatie van de betreffende declaratie, bezien in samenhang met de declaratie van 30 juli 2014 ad € 10.470,74 inclusief btw en het in dit verband gevorderde bedrag van € 13.654,47. Bij deze stand van zaken was het aan [gedaagde] om te wijzen op concrete werkzaamheden van vóór 23 september 2014 die als proceskosten zouden moeten worden geliquideerd. Dat heeft zij niet gedaan.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de opgevoerde advocaatkosten moeten worden beperkt tot de vergoeding conform het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten, de in artikel 6:96 lid 5 BW bedoelde algemene maatregel van bestuur. Ook indien veronderstellenderwijs met [gedaagde] wordt aangenomen dat, ondanks de toepasselijkheid van Oostenrijks recht op de schadebegroting, deze (Nederlandse) rechtsregels normgevend zijn, kan dit verweer niet worden gevolgd. Dit besluit is slechts van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Daarvan is hier geen sprake.

Aan buitengerechtelijk kosten is derhalve een bedrag van in totaal € 32.981,89 toewijsbaar.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in de vrijwaringszaak

Iedere beslissing zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal zijn gewezen.

De rechtbank

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 augustus 2016 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 3.8.,

houdt iedere verdere beslissing aan,

in de zaak in vrijwaring

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016

2. [eiser 2],

3. [eiser 3],

allen wonende te [woonplaats 1] ,

eisers in de hoofdzaak,

advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Oostenrijks recht

GENERALI VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

gedaagde in de hoofdzaak,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/289366 / HA ZA 15-522 / 557 / 357 /

167 / 512 van

de vennootschap naar Oostenrijks recht

GENERALI VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk

eiseres in de vrijwaring,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar Oostenrijks recht

RAD UNION - RADWELTPOKAL,

gevestigd te Innsbruck, Oostenrijk,

2. de rechtspersoon naar Oostenrijks recht

TOURISMUSVERBAND KITZBÜHELER ALPEN - ST. JOHANN IN TIROL – OBERNDORF – KIRCHDORF - ERPFENDORF,

gevestigd te St. Johann in Tirol, Oostenrijk,

gedaagden in de vrijwaring,

advocaat mr. P.D. Bosma te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] , Generali, Rad Union en Tourismusverband genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2013 organiseerden Rad Union en Tourismusverband voor de 45e keer de “Radweltpokal St. Johann in Tirol”, een internationaal wielerevenement waarbij verspreid over meer dagen in verschillende klassen wielerwedstrijden werden verreden in de omgeving van St. Johann in Tirol, Oostenrijk. In de vergunning die Rad Union daartoe had verkregen staat onder meer:

“Auf Grund des Ansuchens vom 18.04.2013 wird der Rad Union Radweltpokal (…) von der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel als Straßenpolizeibehörde (…) i. d. g. F. die BEWILLIGUNG zur Durchführung des/der

45. Radweltpokal St. Johann in Tirol vom 24. August 2013 – 27. August 2013 in der Zeit von 12:00 Uhr – 17:00 Uhr (…)

mit der Streckenführung:

zu A) St. Johann i.T. – Huberhöhe – Gasteig – Schwendt – Kössen – Erpfendorf – Wengerstraße – Kirchdorf – Litzifeldnerstraße – St. Johann i.T.

(…)

unter folgenden Bedingungen und Auflagen erteilt:

1. Durch diese Veranstaltung darf die Sicherheit (…) des Verkehrs nicht wesentlich beeinträchtigt werden.

(…)

3. Der Veranstalter hat durch geeignete Maßnahmen (Ordnerdienst, Unterweisung der Veranstaltungsteilnehmer) sicherzustellen, dass eine Gefährdung und Verletzung von Personen oder eine Beschädigung an Sachen anlässlich der Durchführung der Veranstaltung vermieden wird. Dies gilt insbesondere für die Start- und Zielpunkte, sowie für sonstige Streckenabschnitte, mit deren Befahren infolge der örtlichen Verhältnisse besondere Gefahren für die Wettbewerbsteilnehmer, für die sonstigen Straßenbenützer oder für die Zuschauer verbunden sind.

4. Die Sicherung der Fahrtrouten hat durch Sicherheitsorgane zu erfolgen. Es ist Vorsorge zu treffen, dass Funktionäre, Ordner und Veranstaltungsteilnehmer den Weisungen der Sicherheitsorgane unbedingt Folge leisten. Den Veranstaltungsfunktionären ist es untersagt, verkehrspolizeiliche Maßnahmen irgendwelcher Art zu treffen. (…) Die Aufstellungsorte und Anzahl ergibt sich aus den Beilagen dieses Bescheides, die einen integrierenden Bestandteil bilden.

(…)

13. Die Aufstellung der Verkehrszeichen hat durch den Veranstalter zu erfolgen.

14. Anrainer und Betriebe sind von den Sperren zu verständigen (Postwurfsendung etc.)

15. Der Veranstalter hat ermächtigte Straßenaufsichtsorgane dem Bezirkspolizeikommando Kitzbühel zur Unterstützung zu benennen. Sind diese zu den Zeiten der Rennen nicht an den vereinbarten Punkten, die von der Polizei festzulegen sind, ist das Rennen zu unterbrechen.

16. Dies gilt auch für den Fall, dass die angeordneten Verkehrszeichen (Umleitungstafeln, Fahrverbote etc.) nicht zeitgerecht an den bezeichneten Stellen aufgestellt und Hinweiszeichen, die der Verkehrsregelung widersprechen, nicht abgedeckt wurden. Insbesondere ist die Zufahrt zum Kaiserbachtal entsprechend abzudecken, bzw. wenn keinen Einschränkung vorliegt, entweder wieder kundzumachen bzw. durch zusätzliche Kennzeichnung dem Verkehrsteilnehmer anzuzeigen.

17. Die in der Beilage befindliche Aufstellung über Polizei- und Ordnerkräfte, des BPK Kitzbühel und der Aufstellung der ermächtigten Personen der Feuerwehr, der Bergwacht und der ermächtigten Personen die vom Veranstalter zur Unterstützung benannt werden, bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides.

(…)

19. Die verkehrsrechtliche Absicherung und Kennzeichnung hat i. S. der Verordnung der unterzeichnete Behörde vom 19.08.2013, Zahl: VE-253-2013, zu erfolgen.”

Van het parcours zijn onder meer de volgende afbeeldingen in het geding gebracht:

In de hiervoor in punt 19 van de vergunning bedoelde ‘Verordnung’, die onder meer in het belang van de verkeersveiligheid is uitgevaardigd, staat onder meer:

“Zur Durchführung des

A) 45. Radweltpokal St. Johann in Tirol vom 24. August 2013 – 27. August 2013 in der Zeit von 12:00 Uhr – 17:00 Uhr (…)

Zu A) (…)

18.) Verkehrsanhaltungen auf der Fahrtroute durch Sicherheitsorgane und ermächtigte Personen der Feuerwehr.

19.) Einfahrt verboten in Fahrtrichtung St. Johann i.T. (vom GH Griesenau) bzw. links in Richtung Schwendt (vom Kaiserbachtal)

(…)

Diese Verordnung ist gemäß § 44 StVO durch die ordnungsgemäße Anbringung der entsprechenden Straßenverkehrszeichen nach

A) (…)

18.) Verkehrsanhaltungen

19.) § 52 lit. a Zif. 2 StVO 1960

(…)

kundzumachen und tritt mit der Errichtung der Vorgeschriebenen Zeichen in Kraft.”

In een bijlage bij de vergunning, bedoeld in artikel 4 van de vergunning, is bepaald dat bij “Ausfahrt Griesenau” iemand (aangeduid als 1FF od. Straßenaufsichtsorgan) de taak moet krijgen de daar voorgeschreven rijrichting te handhaven (de doorgenummerde pagina’s 83 en 84 van productie 5 bij dagvaarding in vrijwaring). Onderaan deze bijlage staat:

“Wichtig!!!!!

Vom Veranstalter sind insgesamt 18 Straßenaufsichtsorgane oder ermächtige Organe der Feuerwehr/Bergwacht zu stellen. Sollten die Organe vor Rennbeginn nicht an ihren Positionen stehen oder die Auflagen im Bescheid bzw. der Verordnung nicht erfüllt sein, so kann das Rennen nicht gestartet werden.”

Het voorgaande betekent feitelijk dat het verkeer op de B176 vanuit Kössen in de richting van St. Johann in Tirol ter hoogte van Gasthof Griesenau niet verder mocht rijden, daarop door de organisator (‘Veranstalter’) attent te maken met een inrijverbodsbord, welk verbod door een verkeersregelaar moest worden gehandhaafd. De wielrenners zouden uit tegengestelde richting komen.

Onderdeel van het evenement was het World Press Cycling Championship (WPCC), het wereldkampioenschap wielrennen voor journalisten, onder auspiciën van de ‘Union Cycliste Internationale’ (UCI) en mede onder toezicht van het ‘Österreichischer-Radsport-Verband’ (ÖRV). In 2013 werd dit voor de 14e keer verreden, voor het eerst in St. Johann in Tirol. Op zondag 25 augustus 2013 vanaf 13.00 uur vond de WPCC wegwedstrijd plaats, onderverdeeld in verschillende (leeftijds)klassen, die na elkaar van start gingen. [naam] (verder: [naam] ), echtgenoot van [eiser 1] en vader van [eiser 2] en [eiser 3] , nam in zijn leeftijdsklasse aan deze wedstrijd deel. Er moesten, met de klok mee, twee ronden worden verreden van het hierboven bedoelde parcours (‘Streckenführung’).

Tijdens de tweede omloop, om omstreeks 14.50 uur, op het traject tussen Gasteig en Schwendt, iets meer dan een kilometer vóór het bereiken van Gasthof Griesenau, daar waar de renners over de B176 in bochten door bosrijk en bergachtig gebied afdaalden, nam [naam] met twee andere renners in een onoverzichtelijke bocht naar links de binnenbocht, waarna zij frontaal op een bij Generali verzekerde auto zijn gebotst, die uit tegengestelde richting omhoog kwam rijden en die kort daarvoor Gasthof Griesenau was gepasseerd. [naam] is aan de gevolgen van het ongeval overleden. De twee anderen raakten (zwaar) gewond.

De bestuurder van de auto was (en is nog steeds) woonachtig in [woonplaats 2] , dat aan het parcours lag. Op de betreffende zondag reed hij met zijn partner vanuit zijn woonplaats over de B176 zuidwaarts in de richting van St. Johann in Tirol. Tegenover de Oostenrijkse politie heeft de bestuurder over deze rit onder meer het volgende verklaard:

“Als ich bei mir zu Hause wegfuhr stand bei der Ausfahrt, auf der gegenüberliegenden Seite, ein Mann mit einer orangen oder gelben Jacke (auf alle Leuchtfarben). Ich habe bei der Ausfahrt nach links in Richtung Schwendt / St. Johann iT geblinkt und der Mann deutete mir das ich in diese Richtung in die B 176 einbiegen kann.” (Pagina 3 ‘Beschuldigtenvernehmung’ d.d. 27 augustus 2013)

en

“Auf der fahrt in Richtung St. Johann iT kamen uns mehrere Rennradfahrer entgegen. Ich habe mir gedacht, dass es sich um ein Radrennen handeln muss, da bei größeren Feldern ein begleitungsfahrzeug vorausfuhr. Entweder fuhr ein Polizeimotorrad mit Blaulicht voraus oder ein Begleitfahrzeug mit gelb eingeschaltenen Drehleuchten.” (Pagina 3 ‘Beschuldigtenvernehmung’ d.d. 25 augustus 2013)

Voordat de bestuurder Gasthof Griesenau bereikte kwam hem vanuit die richting een motorrijder en een auto met zwaailicht tegemoet gereden. Hij werd naar de zijkant van de weg gemaand en zag vervolgens een groep wielrenners met begeleidende voertuigen passeren. Tegenover de Oostenrijkse strafrechter heeft de bestuurder hierover het volgende verklaard:

“Es kamen uns schon Radfahrer entgegen, vorne dann war Polizei, auch Ordnungskräfte, die uns zur Seite gewunken haben, in der Folge bin ich weiter gefahren, da kamen nur mehr vereinzelt Fahrräder.” (Pagina 2 ‘Protokoll’ van 30 april 2014.)

En tegenover de Oostenrijkse politie:

“Den Radfahrern fuhr ein Polizeimotorrad voraus und ein Begleitfahrzeug mit gelb blinkenden Warnleuchten. Wir wurden zu Seite gewunken. Ich fuhr zum rechten Fahrbahnrand und blieb stehen. Nach dem die Gruppe der Radfahrer vorbei war, setzte ich meinen Fahrt in Richtung St. Johann iT fort. Auf der Weiterfahrt kamen mir dann noch vereinzelt Radfahrer (2 oder 3 Mann jeweils) entgegen. Die mir entgegen kommenden Radfahrer fuhren auf ihrer Seite.” (Pagina 3 ‘Beschuldigtenvernehmung’ d.d. 27 augustus 2013)

Hierna is de bestuurder Gasthof Griesenau gepasseerd, waar volgens de vergunning een verkeersbord met een inrijverbod en een verkeersregelaar moesten staan. Hierover heeft de bestuurder tegenover de Oostenrijkse strafrechter als volgt verklaard:

“Wir sind dann bei Griesenau vorbeigefahren, Da war kein Hinweis, dass es gesperrt war. Ich habe auch keinen Ordnungsbeamten gesehen.

(…)

Ich habe diese Person (de verkeersregelaar, rb) nicht gesehen.

(…)

Diese Verkehrsschilder waren nicht da.” (Pagina 2/3 ‘Protokoll’ van 30 april 2014.)

En tegenover de Oostenrijkse politie:

“Ich kam dann auch zum Ortsteil Griesenau, wo sich linksseitig ein Gasthaus befindet. In diesem Bereich war die Straße frei. Es befanden sich keine Fahrzeuge auf der Bundesstraße und auch seitlich neben der Bundesstraße standen keine Fahrzeuge. Mir wurde mitgeteilt, dass bei der Kreuzung der Bundesstraße mit der Einfahrt zum Kaiserbachtal (rechtsseitig) das Verkehrszeichen „Einfahrt Verboten“ gestanden haben soll. Ich habe das Verkehrszeichen am Straßenrand nicht wahrgenommen. Auch habe ich kein Straßenaufsichtsorgan in diesem Bereich gesehen, welcher mich auf das Verkehrszeichen und dem damit verbundenen Fahrverbot aufmerksam gemacht hat. (…) Auf der ganzen Strecke, die ich gefahren, wurde niemals auf eine Sperre hingewiesen.” (Pagina 3 ‘Beschuldigtenvernehmung’ d.d. 27 augustus 2013)

De bestuurder is verder gereden in de richting van Gasteig en St. Johann in Tirol. Op de hiervoor onder 3.6. bedoelde bochtige passage, waar een maximumsnelheid geldt van 100 km/u, is hij naar eigen zeggen 10 à 15 km/u gaan rijden op de rechter rijbaan. Daarover heeft de bestuurder tegenover de Oostenrijkse strafrechter het volgende verklaard:

“ich fahre die Strecke ohnehin immer sehr langsam. (…) Ich werde bei der Kollision 10-15 km/h eingehalten haben. (…) Ich bin nicht in der Mitte gefahren, ich bin ziemlich weit rechts zu meinem rechten Fahrbahnrand gefahren.” (Pagina 3 ‘Protokoll’ van 30 april 2014.)

De verkeersregelaar heeft tegenover de Oostenrijkse strafrechter onder meer het volgende verklaard:

“Über Vorhalt AS 66 und 67, Bild Nr. 11 und 12:

Ich habe diese beiden Verkehrszeichen vor Rennbeginn, ca. um 13.00 Uhr, aufgestellt.

(…)

Zu dem Zeitpunkt, wo der Angeklagte (de bestuurder, rb) bei mir vorbeigefahren ist, habe ich ein Fahrzeug aus dem Kaiserbachtal kommend angehalten. Ich habe nur aus dem Augenwinkel gesehen, dass jemand vorbeigefahren ist, vermutlich ein silbernes Fahrzeug.

(…)

Ich bin seit 13.00 Uhr durchgängig an diesem Posten gestanden. Ich habe ihn nicht verlassen.

Es sind während der Zeit mehrere Fahrzeug von 13.00 Uhr an, an mir vorbeigefahren, weil die Einheimischen nicht sehr einsichtig sind diesbezüglich, ich selbst habe ja keine Möglichkeiten, die Nichtdurchfahrt zu exekutieren.” (Pagina 4/5 ‘Protokoll’ van 30 april 2014.)

Deze verkeersregelaar was van overheidswege bij beslissing van 18 augustus 2011, tot 31 december 2013 gemachtigd als verkeersregelaar op te treden bij het wielerevenement, onder de voorwaarde dat hij daarbij zodanig is uitgerust en zich zodanig opstelt dat hij door alle weggebruikers bij gepaste oplettendheid gemakkelijk kan worden waargenomen (de doorgenummerde pagina’s 57 en 58 van productie 5 bij dagvaarding in vrijwaring).

Bij beslissing van 28 augustus 2014 heeft het Bezirksgericht Kitzbühel de bestuurder van de auto strafrechtelijk veroordeeld, wat [naam] betreft wegens ‘Fahrlässige Tötung’ zoals bedoeld in paragraaf 80 van het Oostenrijkse ‘Strafgesetzbuch’ (StGB). Bij de straftoemeting is als verzachtende omstandigheid meegewogen dat [naam] medeschuld heeft aan het ongeval omdat hij het gebod rechts te rijden heeft overtreden. Aan [eisers] , ‘Privatbeteiligten’ in de zin van paragraaf 369 lid 1 van het Oostenrijkse Strafprozeßordnung 1975 (StPO), heeft het Bezirksgericht in totaal een bedrag van € 3.000,00 aan schadevergoeding toegewezen. Voor het restant van de gevorderde schadevergoeding is [eisers] naar de civiele rechter verwezen, op de voet van paragraaf 366 lid 2 StPO.

Bij beslissing van 3 februari 2015 heeft het Landesgericht Innsbruck het beroep van de bestuurder tegen deze beslissing verworpen.

Uit het Oostenrijkse ‘Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz’ (EKHG) worden de volgende bepalingen geciteerd:

“Anwendungsbereich.

§ 1. Wird durch einen Unfall beim Betrieb einer Eisenbahn oder beim Betrieb eines Kraftfahrzeugs ein Mensch getötet, an seinem Körper oder an seiner Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der hieraus entstehende Schaden gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu ersetzen.”

“Haftung.

§ 5. (1) Für den Ersatz der im § 1 bezeichneten Schäden haftet bei der Eisenbahn der Betriebsunternehmer, beim Kraftfahrzeug der Halter.

(2) Mehrere Betriebsunternehmer derselben Eisenbahn und mehrere Halter desselben Kraftfahrzeugs haften zur ungeteilten Hand.”

“§ 7. (1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt, so ist der § 1304 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch anzuwenden.

(2) Dem Verschulden des Geschädigten steht im Falle der Tötung das Verschulden des Getöteten und im Falle der Beschädigung einer Sache das Verschulden desjenigen gleich, der die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübte.”

“Haftungsbefreiung.

§ 9. (1) Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wurde, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit noch auf einem Versagen der Verrichtungen der Eisenbahn oder des Kraftfahrzeugs beruhte.

(2) Als unabwendbar gilt ein Ereignis insbesondere dann, wenn es auf das Verhalten des Geschädigten, eines nicht beim Betrieb tätigen Dritten oder eines Tieres zurückzuführen ist, sowohl der Betriebsunternehmer oder Halter als auch die mit Willen des Betriebsunternehmers oder Halters beim Betrieb tätigen Personen jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet haben und der Unfall nicht unmittelbar auf die durch das Verhalten eines nicht beim Betrieb tätigen Dritten oder eines Tieres ausgelöste außergewöhnliche Betriebsgefahr zurückzuführen ist.”

Uit het Oostenrijkse ‘Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch’ (ABGB) worden de volgende bepalingen geciteerd:

“§ 896. Ein Mitschuldner zur ungetheilten Hand, welcher die ganze Schuld aus dem Seinigen abgetragen hat, ist berechtiget, auch ohne geschehene Rechtsabtretung, von den übrigen den Ersatz, und zwar, wenn kein anderes besonderes Verhältniß unter ihnen besteht, zu gleichen Theilen zu fordern. War einer aus ihnen unfähig, sich zu verpflichten, oder ist er unvermögend, seiner Verpflichtung Genüge zu leisten; so muß ein solcher ausfallender Antheil ebenfalls von allen Mitverpflichteten übernommen werden. Die erhaltene Befreyung eines Mitverpflichteten kann den übrigen bey der Forderung des Ersatzes nicht nachtheilig seyn. (§. 894).”

“Dreyßigstes Hauptstück.

Von dem Rechte des Schadensersatzes und der Genugthuung.

Schade.

§ 1293. Schade heißt jeder Nachtheil, welcher jemanden an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefüget worden ist. Davon unterscheidet sich der Entgang des Gewinnes, den jemand nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu erwarten hat.”

“Quellen der Beschädigung.

§ 1294. Der Schade entspringt entweder aus einer widerrechtlichen Handlung, oder Unterlassung eines Anderen; oder aus einem Zufalle. Die widerrechtliche Beschädigung wird entweder willkührlich, oder unwillkührlich zugefügt. Die willkührliche Beschädigung aber gründet sich theils in einer bösen Absicht, wenn der Schade mit Wissen und Willen; theils in einem Versehen, wenn er aus schuldbarer Unwissenheit, oder aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit, oder des gehörigen Fleißes verursachet worden ist. Beydes wird ein Verschulden genannt.”

“Von der Verbindlichkeit zum Schadenersatze:

1) von dem Schaden aus Verschulden;

§ 1295. (1) Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein.

(2) Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen.”

“§ 1301. Für einen widerrechtlich zugefügten Schaden können mehrere Personen verantwortlich werden, indem sie gemeinschaftlich, unmittelbarer oder mittelbarer Weise, durch Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen u. dgl.; oder, auch nur durch Unterlassung der besonderen Verbindlichkeit, das Uebel zu verhindern, dazu beygetragen haben.

§ 1302. In einem solchen Falle verantwortet, wenn die Beschädigung in einem Versehen gegründet ist, und die Antheile sich bestimmen lassen, jeder nur den durch sein Versehen verursachten Schaden. Wenn aber der Schade vorsätzlich zugefügt worden ist; oder, wenn die Antheile der Einzelnen an der Beschädigung sich nicht bestimmen lassen, so haften Alle für Einen, und Einer für Alle; doch bleibt demjenigen, welcher den Schaden ersetzt hat, der Rückersatz gegen die Uebrigen vorbehalten.”

“§ 1304. Wenn bey einer Beschädigung zugleich ein Verschulden von Seite des Beschädigten eintritt; so trägt er mit dem Beschädiger den Schaden verhältnißmäßig; und, wenn sich das Verhältniß nicht bestimmen läßt, zu gleichen Theilen.”

Paragraaf 26 van het Oostenrijkse ‘Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherungsgesetz 1994’ (KHVG) luidt als volgt:

“Der geschädigte Dritte kann den ihm zustehenden Schadenersatzanspruch im Rahmen des betreffenden Versicherungsvertrages auch gegen den Versicherer geltend machen. Der Versicherer und der ersatzpflichtige Versicherte haften als Gesamtschuldner.”

in de hoofdzaak

[eisers] vordert - na verandering van eis - dat de rechtbank:

I. voor recht zal verklaren,

a. dat Generali aansprakelijk is voor het ongeval en het overlijden van [naam] en alle door [eisers] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval en het overlijden van [naam] ,

b. dat de jaarrente/jaarschade wordt vastgesteld op de jaarrentes zoals in het rapport van Kleijn Molekamp opgesomd per jaar (2013-2017) en dat de jaarrente vanaf 2017 voor de toekomst wordt bepaald op een bedrag van ten minste € 63.662,00,

II. Generali zal veroordelen de reeds verschenen jaarrentes van € 235.662,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente,

III. te bepalen dat Generali gehouden is de toekomstige jaarrente van € 63.662,00 aan [eisers] jaarlijks te voldoen uit hoofde van de verloren onderhoudsbijdrage, belastingschade, kosten huishoudelijke hulp alsook verlies van zelfwerkzaamheid, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling achterwege blijft,

IV. Generali zal veroordelen tot betaling van de immateriële schade voor [eisers] , ieder € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2013,

V. Generali zal veroordelen de begrafeniskosten ad € 25.000,00 en de kosten verbonden aan het herstel van de beschadigde racefiets ad € 7.500,00 aan [eisers] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente,

VI. Generali zal veroordelen de buitengerechtelijke kosten alsook de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van het inschakelen van derden (mr. Wijnkamp en Klein Molekamp, Het Rekenbureau, vertaalkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente,

met veroordeling van Generali in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het te wijzen vonnis.

[eisers] baseert haar vordering kort gezegd erop dat Generali, als verzekeraar van de bestuurder die op grond van de paragrafen 1 en 5 van het EKHG voor de gevorderde schade aansprakelijk is, jegens haar schadeplichtig is.

Generali voert verweer. Zij beroept zich onder meer op de paragrafen 5 en 7 van het EKHG.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

Generali vordert dat de rechtbank Rad Union en Tourismusverband, voor zover mogelijk hoofdelijk, zal veroordelen aan Generali te voldoen al hetgeen waartoe Generali in de hoofdzaak en de eventueeel daarop volgende schadestaatprocedure mocht worden veroordeeld, althans datgene waartoe naar het oordeel van de rechtbank Rad Union en Tourismusverband in redelijkheid gehouden zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van Rad Union en Tourismusverband in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van het vonnis en met de nakosten.

Generali baseert haar vordering primair erop dat Rad Union en Tourismusverband in strijd met de op hen rustende zorgplicht en derhalve onrechtmatig jegens zowel [naam] als de bestuurder hebben gehandeld, door:

- de deelnemers aan de wedstrijd onvoldoende indringend erop te wijzen dat zij de verkeersregels in acht moesten nemen, waaronder het gebod rechts te houden,

- niet te zorgen voor voldoende begeleiding en verkeersregelaars en

- het inrijverbod niet (voldoende) duidelijk te maken aan de gewone verkeersdeelnemers,

en aldus gehouden zijn aan Generali, die in de rechten van de bestuuder is gesubrogeerd zoals uit pagagraaf 896 ABGB voorvloeit, te voldoen datgene waartoe Generali jegens [eisers] zal worden veroordeeld.

Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat alleen jegens [naam] onrechtmatig is gehandeld, is de vordering erop gebaseerd dat Rad Union en Tourismusverband op grond paragraaf 896 ABGB uit hoofde van medeschuld, gehouden zijn Generali, gesubrogeerd in de rechten van de bestuurder, schadeloos te stellen in hun onderlinge verhouding, in die zin dat de schade volledig, althans grotendeels, voor rekening van Rad Union en Tourismusverband dient te komen.

Rad Union en Tourismusverband voeren verweer. Zij betwisten onzorgvuldig te hebben gehandeld.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak

In deze zaak met internationale aspecten heeft deze rechtbank rechtsmacht, reeds op grond van artikel 24 van de EEX-verordening.

Gelet op artikel 3 van het Verdrag inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg (Haags Verkeersongevallenverdrag) is Oostenrijks recht van toepassing omdat het ongeval daar heeft plaatsgevonden.

Niet in geschil is dat de bestuurder op de voet van de paragrafen 1 en 5 van het EKHG in beginsel aansprakelijk is voor de door het overlijden van [naam] ontstane schade. Ook staat vast dat Generali uit hoofde van een aansprakelijkheidsverzekeringsovereenkomst, op de voet van paragraaf 26 van het KHVG, in beginsel gehouden is deze schade te vergoeden.

De bestuurder is echter van aansprakelijkheid bevrijd, en Generali van haar vergoedingsplicht, indien, zoals Generali stelt en [eisers] betwist, ‘der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wurde, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit noch auf einem Versagen der Verrichtungen (…) des Kraftfahrzeugs beruhte’, zoals in paragraaf 9 lid 1 van het EKHG is bepaald. Dat op Generali in dit verband de stelplicht en zo nodig de bewijslast rusten heeft zij erkend in punt 5.3 van haar conclusie van antwoord.

Over de betekenis van het begrip ‘unabwendbares Ereignis’ heeft de Oostenrijkse ‘Oberster Gerichtshof’ (OGH) het volgende overwogen:

“Die Annahme eines unabwendbaren Ereignisses iSd § 9 EKHG setzt voraus, dass der Erstbeklagte „jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt“ beachtet hat. Darunter ist die äußerste nach den Umständen des Falles mögliche und zumutbare Sorgfalt zu verstehen; es muss alles vermieden werden, was zur Entstehung einer gefahrenträchtigen Situation führen könnte (2 Ob 262/03y mwN = ZVR 2005/34; vgl ferner RIS-Justiz RS0058317, RS0058326). Die erhöhte Sorgfaltspflicht, deren Beachtung den Unfall als unabwendbares Ereignis erscheinen lässt, setzt daher auch nicht erst in der Gefahrenlage ein, sondern verlangt, dass von vornherein vermieden wird, in eine Lage zu kommen, aus der Gefahr entstehen kann (2 Ob 149/07m = ZVR 2008/189; RIS Justiz RS0058411, RS0058278).” (Zie OGH 2010/08/24, 2Ob210/09k, ECLI:AT:OGH0002:2010:0020OB00210.09K.0824.000)

en

“Allerdings darf diese Sorgfaltspflicht auch nicht überspannt werden, soll eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Erfolgshaftung vermieden werden (2 Ob 357/74; 8 Ob 12/83; 8 Ob 188/83; 8 Ob 28/84 ua.)” (Zie OGH 1985/12/18 8Ob74/85, ECLI:AT:OGH0002:1985:0080OB00074.85.1218.000)

Voor een geslaagd beroep op paragraaf 9 is derhalve in ieder geval vereist dat de bestuurder de in de gegeven omstandigheden grootst mogelijke en te vergen zorgvuldigheid in acht heeft genomen. De bestuurder dient alles na te laten wat tot het ontstaan van een gevaarlijke situatie zou kunnen leiden. In deze verhoogde zorgvuldigheidsnorm ligt bovendien besloten dat de bestuurder van meet af aan moet vermijden in een gevaarlijke situatie te geraken. Er moet echter voor worden gewaakt dat een zo strenge zorgvuldigheidsnorm wordt gehanteerd dat sprake zou zijn van aansprakelijkheid zonder schuld (zuivere risicoaansprakelijkheid). Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

In geschil is of, zoals Generali stelt en [eisers] betwist, anders dan de vergunning voorschreef, ter hoogte van Gasthof Griesenau geen inrijverbodsbord was opgesteld toen de bestuurder daar passeerde en de bestuurder een dergelijk bord (dus) niet heeft genegeerd. Of de bestuurder in dit verband de van hem te vergen zorgvuldigheid heeft betracht kan echter in het midden blijven. Indien namelijk veronderstellenderwijs met Generali wordt aangenomen dat het bord er toen niet stond geldt het volgende, in aanmerking nemende dat Generali de juistheid van de onder de feiten geciteerde verklaringen van haar verzekerde niet heeft betwist zodat daarvan kan worden uitgegaan.

Vast staat dat de bestuurder, toen hij van huis reed, van een man in een lichtgevend vest toestemming heeft verkregen om de B176 op te rijden. Dat, zoals voor het 45e jaar op rij, concreet een wielerwedstrijd gaande was, is de bestuurder zich naar eigen zeggen bewust geworden toen hem wedstrijdfietsers tegemoet kwamen rijden, begeleid door een blauw zwaailicht voerende politiemotorrijder en een voertuig met een geel zwaailicht. Dat zijn aanwezigheid op de weg, hoewel daar toegestaan, gevaarlijk was moet de bestuurder in ieder geval duidelijk zijn geworden nadat hij, nog voor het bereiken van Gasthof Griesenau, door een politiemotorrijder naar de kant van de weg werd gemaand. Hij is daar toen gestopt om renners te laten passeren. Omdat hem bij het vervolgen van zijn weg blijkens zijn eigen verklaring af en toe wedstrijdfietsers tegemoet bleven komen, kon de bestuurder niet ervan uitgaan dat dit gevaar was geweken. Aangekomen bij Gasthof Griesenau zou hij de verkeersregelaar – waarvan beide partijen uitgaan dat deze daar stond – hebben moeten zien. Volgens eigen zeggen heeft hij deze echter over het hoofd gezien. Maar ook indien de bestuurder bij het passeren van Gasthof Griesenau de daar geposteerde verkeersregelaar niet heeft waargenomen, moet hij zich, aangekomen bij de (hem als in de omgeving woonachtige, bekende) omhoog lopende, bochtige en onoverzichtelijke passage na Gasthof Griesenau, hebben gerealiseerd dat de aanwezigheid van een auto op de weg voor de te verwachten afdalende en zo hard mogelijk rijdende wedstrijdfietsers, die in het heetst van de strijd ook de binnenbocht zouden kunnen nemen, een bijzonder gevaarlijke situatie opleverde, te meer daar hij al eerder aan de kant en tot stoppen was gemaand op een overzichtelijk en recht stuk van de weg. Daarbij is van belang dat uit niets is gebleken dat de bestuurder op enig moment heeft gedacht dat de wedstrijd voorbij was. Dat de bestuurder zich ook daadwerkelijk van dit bijzondere gevaar bewust is geweest kan worden afgeleid uit het feit dat hij stapvoets is gaan rijden, daar waar een snelheid van 100 km/u was toegestaan. Daar waar hij zich er kennelijk van bewust was dat hij een gevaarlijke situatie in het leven aan het roepen was, had hij echter niet zonder meer mogen doorrijden, maar had hij, zonder de hoge mate van zorgvuldigheid die gelet op het in punt 5.6. overwogene van hem moet worden gevergd te overspannen, in de gegeven omstandigheden zijn auto op een voor tegemoetkomend verkeer goed zichtbare plaats langs de weg stil moeten zetten, zodanig dat afdalende wielrenners op de (plotselinge) aanwezigheid van dit voertuig konden anticiperen en confrontatie met het voertuig nog konden voorkomen, totdat hij zich ervan had vergewist dat er geen wielrenners meer aankwamen. Ervan uitgaande dat ook bij de bestuurder het besef leefde dat de wedstrijd nog aan de gang was, moest voor hem ook duidelijk zijn dat zekerheid daarover niet lang op zich zou laten wachten. Waarschijnlijk zou hem dan ook op enig moment ter kennis zijn gebracht dat hij daar helemaal niet in die richting mocht rijden. De bestuurder is echter doorgereden. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat de bestuurder aan de verhoogde zorgvuldigheidsnorm heeft voldaan. Nu een handelen conform deze zorgvuldigheidsnorm voor een geslaagd beroep op paragraaf 9 van het EKHG moet kunnen worden verondersteld, is het verkeersgedrag van [naam] , anders dan waarvan Generali uitgaat, in dit verband niet relevant. Het beroep op paragraaf 9 van het EKHG faalt.

Ter zake van het beroep van Generali op paragraaf 7 van het EKHG is het volgende van belang. Uit deze bepaling, gelezen in samenhang met paragraaf 1304 van het ABGB, volgt dat indien schuld van [naam] aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, [naam] een evenredig deel van de schade zelf dient te dragen, en bij onbepaalbaarheid van dat deel de helft. In dit verband verwijt Generali [naam] dat hij niet zo veel mogelijk rechts heeft gehouden, zoals in paragraaf 7 van de ‘Straßenverkehrsordnung 1960’ is voorgeschreven. Deze verkeersfout heeft aan het ontstaan van het ongeval bijgedragen en dus ook aan het ontstaan van de schade, en wel in die mate dat de schade geheel, althans grotendeels voor rekening van [eisers] dient te blijven, aldus Generali. In dit verband is het volgende van belang.

Generali stelt op zichzelf terecht dat (ook) in Oostenrijk fietsers zo veel mogelijk rechts moeten houden op de weg. In dit geval was echter geen sprake van een normale verkeerssituatie. [naam] nam deel aan een wielerwedstrijd, een door de UCI erkend wereldkampioenschap, waarbij ter verhoging van de verkeersveiligheid zwaailicht voerende begeleidende (politie)voertuigen werden ingezet. Het parcours was niet voor de gelegenheid afgesloten voor overig verkeer. In het belang van de verkeersveiligheid, dus klaarblijkelijk ter voorkoming van een voorzienbaar potentieel gevaarlijke verkeerssituatie op het bochtige onoverzichtelijke traject waar het ongeval heeft plaatsgevonden, moest wel ter hoogte van Gasthof Griesenau een inrijverbod worden gehandhaafd op de B176. [naam] mocht in beginsel verwachten dat aan dit verbod ook daadwerkelijk de hand werd gehouden. Hij hoefde daarom op het traject van het parcours waar het ongeval heeft plaatsgevonden in beginsel geen tegenliggers te verwachten en kon, ondanks de bochtige en onoverzichtelijke afdaling, het ontbreken van begeleidende voertuigen en – veronderstellenderwijs aangenomen dat [naam] daarvan op de hoogte was of redelijkerwijs had moeten zijn – een algemene instructie dat de normale verkeersregels ook in de wedstrijd van toepassing waren, ervoor kiezen de binnenbocht te nemen, een in competitief opzicht voordelig weggebruik. Zeker nu het de tweede keer was dat [naam] deze passage in de wedstrijd nam. [naam] kan derhalve in beginsel van het rijden op de linker weghelft op dit gedeelte van het parcours geen verwijt worden gemaakt.

Dit kan anders zijn indien [naam] op het traject waarop vanwege het inrijverbod geen tegenliggers te verwachten waren, één of meer tegenliggers was tegengekomen voordat het ongeval plaatsvond. Met tegemoetkomend verkeer had [naam] in dat geval ook daar moeten rekenen. In dit verband heeft Generali geopperd dat na Gasthof Griesenau verkeer uit uitritten c.q. zijwegen de B176 kan zijn opgedraaid in de richting van St. Johann in Tirol, aldus voor [naam] op het hiervoor bedoelde traject tegemoetkomend verkeer vormend. In dat verband geldt dat aan de organisatie was opgelegd omwonenden adequaat over de voorgeschreven verkeersmaatregelen te informeren (punt 14 van de vergunning). Op zichzelf kan echter niet worden uitgesloten dat op het hierboven bedoelde traject niettemin verkeer richting St. Johann in Tirol reed. Het is echter aan Generali om te stellen dat dit ook daadwerkelijk op voor [naam] kenbare wijze is gebeurd. Dat heeft zij niet gedaan. De verklaringen die in punt 5.27. van de conclusie van antwoord zijn opgesomd zien geen van allen specifiek op de passage van het parcours in kwestie. Ook uit de door Generali aangehaalde en bij de feiten geciteerde verklaring van de verkeersregelaar, dat na de start om 13.00 uur, in weerwil van het inrijverbod, meerdere voertuigen aan hem voorbij zijn gereden in de richting van St. Johann in Tirol, volgt niet dat [naam] tegenliggers op het traject is tegengekomen. Het ongeluk is om omstreeks 14.50 uur gebeurd. Gesteld noch gebleken is dat de voertuigen op een zodanig tijdstip bij Gasthof Griesenau zijn doorgereden dat zij voor [naam] op het traject tegenliggers vormden. In zoverre gaat het verweer niet op.

Generali heeft verder erop gewezen dat het Bezirksgericht Kitzbühel, de strafrechter in eerste aanleg, als strafverzachtende omstandigheid heeft meegewogen dat [naam] medeschuld heeft aan het ongeval omdat hij het gebod rechts te rijden heeft overtreden (pagina 10 van die beslissing). In dit verband is het volgende van belang.

Ingevolge artikel 1 lid 3 j° artikel 22 van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen van 22 juni 2007 (Rome II) is op de bewijsvoering en de rechtspleging slechts Oostenrijks recht van toepassing voor zover het wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. Voor het overige geldt het Nederlandse procesrecht in deze procedure. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het Haags Verkeersongevallenverdrag geen voorschriften bevat ter zake van de bewijsvoering en de rechtspleging.

Binding van de civiele rechter aan beslissingen van de strafrechter was geregeld in paragraaf 268 van het Oostenrijkse ‘Zivilprozessordnung’ (ZPO). Bij beslissing van 12 oktober 1990 (G 73/89-11, BGBl 1990/706, RIS documentnummer JFT_10098988_89G00073_00) is deze bepaling door de Oostenrijkse ‘Verfassungsgerichtshof’ afgeschaft vanwege strijd met de grondwet. In strijd met artikel 6 EVRM werd bevonden dat ook derden die geen partij waren in de strafprocedure en in die procedure niet zijn gehoord door deze bindende werking konden worden getroffen. Nadien is in de Oostenrijkse rechtspraak wel binding aangenomen, maar enkel tegenover de veroordeelde, die in de strafprocedure wel partij was. (Zie OGH 17 oktober 1995, 1 Ob 612/95, ECLI:AT:OGH0002:1995:0010OB00612.95.1017.000.) Geconcludeerd wordt dat het Oostenrijkse recht ter zake van de binding aan een veroordelend strafvonnis, zeker tegenover derden als Generali, geen wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. Omdat voor het overige Nederlands procesrecht geldt, is vervolgens de vraag of in deze zaak betekenis toekomt aan artikel 161 Rv. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval omdat de daar bedoelde dwingende bewijskracht slechts toekomt aan feiten die de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard. Hier is sprake van Oostenrijkse strafvonnissen en bovendien is niet bewezen verklaard dat [naam] niet rechts reed, maar is dit slechts als strafverzachtende omstandigheid voor de bestuurder in aanmerking genomen. De rechtbank is dan ook vrij in haar waardering van die beslissingen. De in het oordeel van het Bezirksgericht Kitzbühel betrokken strafverzachtende omstandigheid en de gronden voor het aannemen daarvan doen naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het hiervoor overwogene. Het gaat hier niet om een strafverzachtende omstandigheid waarvan de veroordeelde qua straftoemeting profiteert, maar om een civielrechtelijk verwijt dat aan volledige vergoeding van schade van nabestaanden van het slachtoffer kan afdoen. De in dit laatste geval aan te leggen civiele maatstaven zijn hiervoor uiteengezet en inhoudelijk beoordeeld en daaraan doet de inhoud van de beslissingen van de Oostenrijkse strafrechters niets af.

Ook het beroep op artikel 7 van het EKHG gaat derhalve niet op. Generali is gehouden de gehele schade van [eisers] te vergoeden.

De verandering van eis, die kort voor de comparitie is ingediend, ziet op de, nu naar Oostenrijks recht te bepalen, hoogte van de te vergoeden schade. Generali heeft terecht aangegeven dat zij meer tijd nodig heeft om daarop te reageren dan haar voor de comparitie nog restte. De rechtbank zal haar in de gelegenheid stellen in dat verband een akte te nemen.

in de vrijwaringszaak

In deze zaak met internationale aspecten heeft deze rechtbank rechtsmacht, reeds op grond van artikel 26 van de herschikte EEX-verordening.

Gelet op artikel 4 Rome II-verordening is Oostenrijks recht van toepassing, ook voor zover bepaald moet worden of en in welke mate Generali tegen Rad Union en Tourismusverband de rechten kan uitoefenen die de bestuurder jegens Rad Union en Tourismusverband heeft overeenkomstig het Oostenrijkse recht, zo volgt uit artikel 19 van deze verordening.

De vordering is primair onder meer daarop gegrond dat, zoals op zichzelf op de paragrafen 1293 – 1295 ABGB kan worden gebaseerd, Rad Union en Tourismusverband onrechtmatig jegens de bestuurder hebben gehandeld, waaronder ook een nalaten is te verstaan (‘widerrechtlichen Handlung oder Unterlassung’) en aldus jegens de bestuurder schadeplichtig zijn geworden, in welk recht Generali op de voet van paragraaf 896 ABGB is gesubrogeerd. Rad Union en Tourismusverband hebben dit uitgangspunt niet betwist.

Niet in geschil is dat het wielerevenement een bijzonder gevaar schiep, niet alleen voor de deelnemers, maar ook voor reguliere weggebruikers. Ook staat vast dat Rad Union en Tourismusverband de organisatoren (‘Veranstalter’) van het evenement waren en dit gevaar in het leven hebben geroepen. Naar Oostenrijks recht gelden dan bij de beoordeling de volgende algemene uitgangspunten:

“derjenige, der eine Gefahrenquelle schafft, [hat] die notwendigen Vorkehrungen zu treffen (…), um eine Schädigung anderer abzuwenden (RIS-Justiz RS0022778). Die Möglichkeit einer Gefahr muss erkennbar sein und vom Sorgfaltspflichtigen mit zumutbaren Maßnahmen abgewendet werden können (RS0023442). Umfang und Intensität von Verkehrssicherungspflichten richten sich vor allem auch danach, in welchem Maß die Verkehrsteilnehmer selbst vorhandene Gefahren erkennen und ihnen begegnen können (RS0023726). Die Gefahrenabwehr muss zumutbar sein (RS0023397), die Verkehrssicherungspflicht darf nicht überspannt werden (RS0023487).” (Zie OGH 26 januari 2006, 6Ob294/05m, ECLI:AT:OGH0002:2006:0060OB00294.05M.0126.000)

In dit geval zijn van overheidswege aan Rad Union, juist ook ter bescherming van de verkeersveiligheid, maatregelen opgelegd, die zijn vastgelegd in de vergunning, de daarbij horende bijlagen en de ‘Verordnung’ zoals bedoeld in punt 3.3. Niet in geschil is dat ook voor Tourismusverband, als medeorganisator, jegens de bestuurder de verplichting bestond de voorwaarden van de vergunning na te komen. Voor zover de schade gevolg is van het niet (voldoende) naleven van deze maatregelen zal in de regel aan de hiervoor onder 5.20. genoemde uitgangspunten zijn voldaan. Maar ook indien aan de gestelde voorwaarden wel is voldaan kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, sprake zijn van tot aansprakelijkheid leidende nalatigheid. Zie in dit verband bijvoorbeeld de beslissing van het OGH van 25 oktober 1988, 2Ob118/88, ECLI:AT:OGH0002:1988:0020OB00118.88.1025.000, in het bijzonder de passage “(…) würde für den Schaden des Klägers haften, auch wenn sie die von der Behörde erteilten Auflagen erfüllt hat (ZVR 1984/164).”

Tegen deze achtergrond is het volgende van belang. Aan de stellingen van Generali ligt onweersproken ten grondslag dat het ongeluk en de schade die daarvan voor de bestuurder gevolg is (bestaande uit diens in de hoofdzaak vastgestelde, voor rekening van Generali komende schadeplichtigheid jegens [eisers] ), niet zou zijn ontstaan indien de bestuurder, gevolg gevend aan de door Rad Union en Tourismusverband op basis van de vergunning bij Gasthof Griesenau te treffen verkeersmaatregelen, aldaar niet verder zou zijn gereden. Hiervan uitgaande geldt het volgende.

5.23. Uit hoofde van de vergunning en de daaraan gekoppelde Verordnung en bijlagen, waren Rad Union en Tourismusverband gehouden ervoor te zorgen dat de B176 ter hoogte van Gasthof Griesenau in de richting van St. Johann in Tirol met een inrijverbodsbord was afgesloten, en voorts dat daar een verkeersregelaar was opgesteld die aan dit verbod de hand moest houden. Het eminente belang van het treffen en handhaven van deze maatregelen voor de verkeersveiligheid op het traject waar het ongeval heeft plaatsgevonden, niet alleen voor de wedstrijdrijders maar ook voor het reguliere verkeer, was voor Rad Union en Tourismusverband kenbaar uit de geciteerde bepalingen uit de vergunning, de Verordnung en de bijlage: indien er niet aan werd voldaan mocht de wedstrijd niet van start gaan of moest deze worden onderbroken. Vast staat dat ten tijde van de wedstrijd een verkeersregelaar ter hoogte van Gasthof Griesenau was geposteerd. Over de aanwezigheid van een inrijverbodsbord verschillen partijen. Volgens Generali stond zo’n bord er niet. Rad Union en Tourismusverband betwisten dat. Zij refereren in dit verband aan “twee inrijverbodsborden” (punt 28. conclusie van antwoord in vrijwaring). Gelet echter op hun verdere betoog, op de verklaring van de verkeersregelaar, op de foto’s 11 en 12 en op de vergunningvoorschriften houdt de rechtbank het ervoor dat zij daarmee doelen op een inrijverbodsbord voor verkeer op de B176 uit de richting Kössen (foto 11) en een verbodsbord rechtsaf te slaan voor verkeer uit de zijweg vanuit het Kaiserbachtal (foto 12). Verkeer op de B176 vanuit Kössen werd dus volgens Rad Union en Tourismusverband met één inrijverbodsbord geconfronteerd, zoals op onderstaande foto nr. 11 van de Oostenrijkse politie is te zien.

[[Afbeeling 11 niet beschikbaar i.v.m. persoonlijke informatie.]]

Voor de verdere beoordeling is niet vereist dat komt vast te staan dat het inrijverbodsbord er niet stond. Indien veronderstellenderwijs met Rad Union en Tourismusverband ervan wordt uitgegaan dat het verkeersbeeld ter hoogte van Gasthof Griesenau er voor de bestuurder heeft uitgezien als op foto 11 is te zien, geldt namelijk het volgende.

Het doel was te voorkomen dat auto’s van deze zijde de B176 zouden inrijden. Het bord was bevestigd op een schraag en, zoals Generali onbetwist heeft gesteld, op minder dan de in paragraaf 45 lid 5 StVO voorgeschreven minimale afstand van 60 centimeter tot het wegdek. Het bord stond bovendien aan de rand van de weg, onder een rij hoge bomen, tegen een achtergrond van een daar geparkeerde auto. Het bord was daarom niet optimaal zichtbaar voor naderend verkeer. Tijdens het passeren van de bestuurder was de verkeersregelaar, zoals de verkeersregelaar heeft verklaard en Rad Union en Tourismusverband niet hebben betwist, juist verkeer uit de zijweg naar het Kaiserbachtal aan het regelen. Dat de bestuurder, zoals hij heeft verklaard en Rad Union en Tourismusverband op zichzelf niet hebben betwist, het bord noch de verkeersregelaar heeft opgemerkt kan dan niet alleen de bestuurder worden verweten. Rad Union en Tourismusverband hadden deze mogelijkheid kunnen en moeten voorzien. Dit laatste geldt te meer en naar het oordeel van de rechtbank in overtuigende, aansprakelijkheid scheppende mate, nu voorafgaand aan het passeren van de bestuurder, volgens de verkeersregelaar, door Rad Union en Tourismusverband niet betwist, al meerdere andere auto’s waren gepasseerd zonder dat de verkeersregelaar daar wat aan kon doen. In die wetenschap hadden Rad Union en Tourismusverband moeten ingrijpen en aldaar, of die nadere maatregelen moeten nemen die nodig waren ter daadwerkelijke handhaving van het inrijverbod, bijvoorbeeld door het posteren van een tweede verkeersregelaar, of de wedstrijd uit oogpunt van veiligheid moeten onderbreken. Zij konden toen niet meer ervan uitgaan dat de getroffen maatregelen, ook al voldeden deze aan de voorschriften, volstonden om het reguliere verkeer de gevaren zelf te doen herkennen en het hoofd te doen bieden. Door geen van beide te doen is, gegeven de in de punten 5.20. en 5.21. weergegeven uitgangspunten, sprake van onrechtmatig nalaten in de zin van paragraaf 1294 ABGB, uit hoofde waarvan Rad Union en Tourismusverband jegens Generali, die op de voet van paragraaf 896 ABGB in de rechten van de bestuurder is gesubrogeerd, op de voet van paragraaf 1295 ABGB schadeplichtig zijn, gelijk in de hoofdzaak Generali jegens [eisers] schadeplichtig is uit hoofde van de EKHG.

Dat de bestuurder in een pamflet (productie 4 conclusie van antwoord in vrijwaring) en in kranten- en radioberichten met zoveel woorden is gewezen op het concrete inrijverbod waar het hier over gaat, is gesteld noch gebleken en doet bovendien niet in doorslaggevende mate af aan het verwijt dat Rad Union en Tourismusverband gelet op het voorgaande te maken valt. Immers, aan Rad Union en Tourismusverband was gebleken dat ook deze maatregelen niet voorkwamen dat auto’s passeerden bij Gasthof Griesenau. Van Rad Union en Tourismusverband kon daarom worden gevergd dat zij actie ondernamen. Dat hebben zij niet gedaan.

Het verweer wordt verworpen. Voor zover Rad Union en Tourismusverband al beoogd hebben een beroep te doen op de schuldverdelingsregel van paragraaf 1304 ABGB, heeft te gelden dat zij zich met hun verwijten beperken tot [naam] , zoals ook expliciet volgt uit punt 15 van de pleitnotitie van hun advocaat. Het gedrag van de bestuurder wordt in dit kader niet aan de orde gesteld. Aan de vraag in hoeverre eigen schuld van de bestuurder een rol zou kunnen spelen, komt de rechtbank daarmee niet toe. Het in vrijwaring gevorderde is toewijsbaar, waarbij de gevorderde hoofdelijke veroordeling kan worden gebaseerd op paragraaf 1302 ABGB. Wat Generali aan haar vordering nog meer ten grondslag heeft gelegd en wat Rad Union en Tourismusverband daar tegenin hebben gebracht behoeft dan geen bespreking meer.

Iedere beslissing zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal zijn gewezen.

Tekst

De rechtbank

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 april 2016 voor het nemen van een akte door Generali over hetgeen is vermeld onder 5.16,

houdt iedere verdere beslissing aan,

in de zaak in vrijwaring

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen, mr. M.A.M Vaessen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.